L’armonizzazione massima della stringente panoplia informativa nei contratti conclusi a distanza o negoziati al di fuori dei locali commercial

In aggiunta rispetto agli obblighi informativi descritti nel paragrafo precedente, l’art. 49 cod. cons. prevede – questa volta in chiave di armonizzazione massima, conformemente all’art. 6 della Consumer Rights Directive – ulteriori appositi adempimenti che il professionista deve porre in essere nei confronti dei consumatori in occasione della conclusione di contratti a distanza o fuori dei locali commerciali, dunque entro un settoriale bacino di applicazione ma con uniformità di disciplina389_{. In particolare, la norma in parola} 388 _{Ritiene che il precetto dettato dalla norma de qua circa l’onus probandi possa trovare estensione analogica}

S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d. lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), cit., p. 803; contra G. De Cristofaro, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato, cit., p. 930.

389 _{Al contrario, in passato era necessario fare riferimento all’art. 52 cod. cons. per i contratti a distanza e all’art.}

contiene il lenzuolo delle informazioni esaustive e tassative, esteso sino a coprire quasi tutte le lettere dell’alfabeto, che l’imprenditore deve somministrare in maniera chiara e comprensibile al consumatore prima che questi sia vincolato da un contratto rientrante nella suddetta tipologia390_{, con l’addizione rispetto all’art. 48 cod. cons. dei dettagli concernenti}

la durata minima degli obblighi del consumatore scaturenti dal contratto, le funzionalità del contenuto digitale, l’esistenza di pertinenti codici di condotta, la sussistenza o meno del diritto di recesso, e di condizioni, termini e procedure per esercitarlo, della facoltà del consumatore di utilizzo del modulo standard debitamente compilato allegato al codice del consumo, nonché ulteriori diritti riconosciuti dalla legge (ad esempio, quelli derivanti dalla garanzia legale di conformità391_{, della quale va fornito un promemoria) o alternativamente}

dalle clausole negoziali, come l’applicabilità di strumenti di soluzione extra-giudiziali delle controversie.

Quanto più specificamente all’innovativa possibilità di fornire ex co. 4 le informazioni obbligatorie relative allo ius poenitendi – che in quanto atto unilaterale recettizio392 _{per produrre effetti necessita di essere portato a conoscenza del suo destinatario}

a norma dell’art. 1334 c.c. – tramite un modello-tipo di comunicazione, il legislatore fissa le modalità di adempimento, prescrivendo che l’operatore economico, per rendere più agevole l’assolvimento dell’onus probandi del loro corretto adempimento e per evitare una probabile confusione di detta specifica informativa con le altre condizioni generali del contratto, deve all’uopo aver cura di prepararlo conformemente al modulo di cui all’allegato I, parte A.

Da un confronto in chiave comparatistica tra il “nuovo” e il “vecchio”, racchiuso

390 _{Si segnala che un obbligho analogo è previsto anche nell’ambito di altre direttive, come per esempio nell’art.}

3, § 1, della direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari a consumatori, nell’art. 2, par. 4, della direttiva 2006/123/CE sui servizi nel mercato interno, nell’art. 4 della direttiva 2008/122/CE sui contratti di multiproprietà e nell’art. 5 della direttiva 2008/48/CE sui contratti di credito ai consumatori.

391 _{Si precisa che la novità sta nel fatto che prima della modifica de qua l’operatore economico doveva}

informare il consumatore circa l’esistenza dei diritti riconosciutigli dalla disciplina legale di conformità nella sola ipotesi in cui il professionista offrisse una garanzia convenzionale ex art. 133, co. 2, cod. cons. La pregressa inesistenza uno specifico obbligo informativo relativo alla garanzia legale di conformità ha peraltro influenzato anche l’AGCM nella sua attività di accertamento di pratiche commerciali scorrette nella materia in questione, al punto da condurla a circoscrivere il suo intervento ai comportamenti commissivi (v. AGCM, Provv. 4 febbraio 2010, n. 20750, PS/5009, in Boll. 5/2010; Provv. 7 gennaio 2010, n. 20643, PS/289, in Boll. 2/2010; Provv. 30 giugno 2010, n. 21301, PS/4643, in Boll. 26/2010; Provv. 22 dicembre 2010, n. 21955, PS/6086, in Boll. 50/2010; Provv. 2 marzo 2011, n. 22170, PS/6095, in Boll. 9/2011) od aggressivi (v. AGCM, Provv. n. 17 novembre 2010, n. 21810, PS/5799, in Boll. 45/2010; Provv. 16 giugno 2010, n. 21254, PS/4138, in Boll. 24/2010), e a rilevare omissioni informative ingannevoli circa la natura e l’estensione dei diritti promananti dalla disciplina delle garanzie sui beni di consumo unicamente nei casi di contestuale promozione di una garanzia convenzionale da parte dell’imprenditore (v. AGCM, Provv. 6 ottobre 2010, n. 21660, PS/3225, in Boll. 39/2010; nello stesso senso Provv. 26 maggio 2010, n. 21184, PS/4431, in Boll. 22/2010).

392 _{M.A. Livi, Sub Art. 5, cit., p. 205; G. Gabrielli, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Milano, 1985,}

nelle discipline comunitarie in passato recepite nel nostro ordinamento, specie nelle norme che vietano ai professionisti di porre in essere pratiche commerciali scorrette, emerge che, se l’odierna disciplina risulta senza dubbio contenutisticamente più ampia, minuziosa e particolareggiata rispetto ai previgenti artt. 47 cod. cons. per i contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali e 52 cod. cons. per i contratti conclusi a distanza, la sostanza di questi ultimi rimane pressoché inalterata.

Come chiarito nel precedente paragrafo, punto nevralgico connotato da una macroscopica lacuna legislativa e dal conseguente rischio di spinose problematiche applicative concerne il fatto che tutte le informazioni precontrattuali allo stato dell’arte condensate negli illustrati artt. 48 e 49 cod. cons. devono pervenire a conoscenza del consumatore prima che questi sia vincolato dal contratto o dall’offerta, ma difetta una puntuale indicazione cronologica sia nella direttiva in esame sia di pigro riflesso nel decreto legislativo di recepimento.

Quanto poi alla delicata questione del coordinamento tra le normative attualmente vigenti, l’art. 49 cod. cons. precisa al co. 8 che gli obblighi informativi di stampo precontrattuale, connotati da libertà di forma espressiva, prescritti in seno alla presente sezione, in qualità di catalogo minimo e in prospettiva di completamento, vanno ad addizionarsi a quelli contenuti rispettivamente negli artt. 7, 8, 12, co. 1, e 13, co. 2, del d. lgs. n. 70 del 2003 in materia di commercio elettronico, e nell’art. 31 del d. lgs. n. 59 del 2010393_{in tema di «servizi nel mercato interno», e successive modifiche}394_{. Aggiunge però}

al co. 9 che, in presenza di eventuale conflitto tra disposizioni, prevalgono gli obblighi enucleati dagli artt. 49-51 cod. cons., a tal guisa riaffermandosi il primato della Consumer

Rights Directive, in linea con quanto previsto dall’art. 1, par. 3, della E-Commerce Directive. Sempre al fine precipuo di sollecitare l’incremento dei traffici transfrontalieri e abbracciando il principio di vicinanza della prova, in base al co. 10 dell’art. 49 cod. cons., estensibile anche alle fattispecie di cui all’art. 48 cod. cons.395_{, l’onere di provare il corretto}

adempimento dei prescritti obblighi informativi nei confronti del consumatore è collocato in capo al professionista, in quanto una diversa previsione avrebbe ragionevolmente potuto dare la stura nell’alveo dell’instaurazione di un eventuale processo ad una probatio diabolica

393 _{Decreto Legislativo 26 marzo 2010, n. 59, Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel}

mercato interno, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 94 del 23/04/2010 - Suppl. Ordinario n. 75.

394 _{L’art. 6, co. 8, della direttiva 2011/83/UE a tal proposito si riferisce invece all’art. 22 della direttiva}

2006/123/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. direttiva sui servizi), ed agli artt. 6 e 10 della direttiva 2000/31/CE.

395 _{S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d. lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto}

a carico del consumatore. Non risulta tuttavia affatto chiaro se la regola de qua trovi applicazione unicamente in seno alle controversie civili devolute al giudice ordinario ovvero altresì nei procedimenti pubblicistici instaurati ex artt. 27, 66, co. 2 e 3, 139, 140 e 140-bis cod. cons. per l’irrogazione di sanzioni nei confronti degli operatori economici responsabili delle suddette violazioni.

2.3 Il frastagliato apparato rimediale e il public enforcement esercitato