E-commerce ed e-contract incasellati in definizioni e tassonomie

Prima di addentrarci nelle problematiche più corpulente a livello contenutistico afferenti alla direttiva e al suo decreto attuativo, ispirati a quattro principi fondamentali, rispettivamente libertà, non discriminazione degli strumenti telematici, Paese d’origine e tutela del consumatore, appare conveniente soffermarsi brevemente sull’inquadramento delle nozioni dei termini specifici che verranno in gioco nel corso della presente trattazione, al fine di fornire una prima individuazione delle coordinate della materia, nel tentativo di piantare qualche paletto e di proiettare un timido fascio di luce su di una disciplina ancora in uno stadio di prevalente oscurità.

Commercio elettronico è un lemma che a livello di diritto positivo non rinviene una definizione, tanto che la stessa direttiva in analisi preferisce utilizzare una terminologia di più ampio respiro, ossia “servizi della società dell’informazione” (SSI)194_{, definiti dall’art.}

1, punto 2 della Direttiva 98/34/CE195 _{– modificata dalla direttiva 98/48/CE}196 _{ed in seguito} 192 _{Cfr. Aa.Vv., Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, a cura}

di C. Rossello, G. Finocchiaro ed E. Tosi, Torino, 2003; F. Delfini, Il D. Lgs. 70/2003 di attuazione della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico. Commento, in Contr., 2003, p. 616 ss.; Aa.Vv., Commercio elettronico e servizi della società dell’informazione. Le regole giuridiche del mercato interno e comunitario: commento al D. lgs. 9 aprile 2003, n. 70, a cura di E. Tosi, Milano, 2003.

193 _{Per approfondimento sui gravi errori che costellano il decreto de quo, cfr. V. Zeno-Zencovich, La nuova}

disciplina del commercio elettronico alla luce del d. lgs. 70/03: questioni generali e ambito di applicazione, in Aa.Vv., Commercio elettronico e servizi della società dell’informazione. Le regole giuridiche del mercato interno e comunitario: commento al D. lgs. 9 aprile 2003, n. 70, cit., p. 36 ss.; S. Sica, A.G. Parisi, La tutela del consumatore nel contratto on-line, in Aa.Vv., Rimedi e tecniche di protezione del consumatore, a cura di M. Gambino, Torino, 2011, p. 29 ss.

194 _{F. Delfini, Il commercio elettronico: inquadramento generale, in Aa.Vv., Diritto dell’informatica, cit., p.}

351 ss.; F. Bravo, voce Commercio elettronico, in Enc. dir., Milano, 2012, in Annali, p. 261 ss.

195 _{Direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, che prevede una procedura}

d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. L 204 del 21/07/1998, p. 37.

dalla direttiva 2015/1535/UE197 _{–, come «qualsiasi servizio prestato normalmente dietro}

retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi», cioè della persona fisica o giuridica che, a scopi professionali e non, utilizza detta tipologia di servizi, che possono essere anche non remunerati dal loro destinatario ai sensi del considerando n. 18198 _{della direttiva 2000/31/CE.}

E-commerce risulta dunque nozione che abbraccia non soltanto il commercio di beni a mezzo di Internet ma anche la fornitura di servizi connessi all’ambiente in cui le nuove tecnologie delle telecomunicazioni e dell’informatica acquisiscono una funzione cruciale nel potenziamento di qualsivoglia attività umana. In estrema sintesi, il fenomeno de quo concerne «lo svolgimento di affari per via elettronica»199_{, nell’alveo dei rapporti tanto tra}

imprese (B2B) quanto tra imprese o professionisti e consumatori (B2C), corrispondenti questi ultimi all’electronic retailling, ossia alla vendita elettronica al minuto.

Peraltro, elise a monte le componenti della materialità e della dimensione spaziale e temporale, assistendosi al fenomeno della dematerializzazione delle forme, del luogo e dell’oggetto del contratto, che assume le sembianze di codice informatico inconsumabile, inesauribile, simultaneamente fruibile da illimitati utilizzatori collocati in luoghi diversi200_,

direttiva 98/34/CE che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. L 217 del 05/08/1998, p. 18. Si aggiunga che secondo i considerando 2 e 19 della direttiva 98/48/CE, l’interpretazione della nozione di «servizio» impiegata nella direttiva 98/34/CE deve essere in linea con quella dell’art. 57 TFUE.

197 _{Direttiva 2015/1535/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 9 settembre 2015, che prevede una}

procedura d’informazione nel settore delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione (codificazione), pubblicata in Gazzetta ufficiale n. L 241 del 17/09/2015, p. 1.

198 _{La natura economica di un servizio è fatta salva anche se quest’ultimo non è retribuito direttamente dai}

propri destinatari secondo Corte giust. UE, 26 aprile 1988, causa C-352/85, Bond van Adverteerders e a., punto 16, in Foro it., 1988, IV, p. 309, con nota di A. Tizzano; Corte giust. UE, 13 aprile 2000, cause riunite C-51/96 e C-191/97, Deliège, punto 56, in Riv. dir. sport., 2001, p. 459, con nota di S. Bastianon. Si noti peraltro che di regola la retribuzione di servizi apparentemente gratuiti è di tipo indiretto, ovverosia non corrisposta direttamente dai destinatari; per es. è qualificabile servizio della società dell’informazione l’accesso gratuito a Internet tramite una rete Wi-Fi in quanto offerto a titolo promozionale secondo Corte giust. UE, 15 settembre 2016, causa C-484/14, Tobias Mc Fadden c. Sony Music Entertainment Germany GmbH, in Dir. comun. scambi int., 2016, p. 315 ss.; in Dir. inform., 2016, p. 563 ss.; A.R. Sirotti Gaudenzi, Il giudice può imporre a chi gestisce una rete wifi gratuita di identificare gli utenti, in Guida al dir., 2016, XLIII, p. 94 ss. Difatti, per fornire un altro esempio, la Corte giust. UE, 11 settembre 2014, causa C-291/13, Sotiris Papasavvas c. O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd e a., ha affermato che è qualificabile come SSI la pubblicazione di articoli su siti web di notizie, anche se il medesimo non risulta direttamente remunerato dai propri destinatari, ovverosia dai lettori dei siti, bensì dalle inserzioni pubblicitarie presenti sui siti de quibus.

199 _{Cfr. Comunicazione della Commissione delle Comunità europee al Parlamento europeo, al Consiglio, al}

Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni del 15 aprile 1997, COM(97) 157, Un’iniziativa europea in materia di Commercio Elettronico, che fornisce una prima corposa definizione di commercio elettronico e che il governo italiano ha fatto propria come premessa alle sue «Linee di politica per il Commercio Elettronico», pubblicato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato il 30 luglio 1998.

200 _{Cfr. E. Tosi, Il contratto virtuale con i consumatori, in Studium iuris, 20(2), 2014, p. 150; Id., La}

dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contr. impr., 30(6), 2014, p. 1268. Più in generale, sul tema della contrattazione virtuale, si rinvia altresì a Id., Il contratto virtuale. Procedimenti

appare sin da ora opportuno distinguere201 _{fra due macro tipologie di quello che rappresenta}

tout court l’archetipo del villaggio globale202_{, ovverosia il commercio elettronico}203_{. Esso si}

definisce rispettivamente diretto ove tutte le fasi della transazione, compresa la consegna, hanno luogo in rete, come per esempio nel caso di vendita di servizi o prodotti immateriali, quali brani musicali, film, giochi, software, etc., e indiretto nelle ipotesi in cui ha ad oggetto un bene materiale, la cui traditio è di conseguenza posta in essere per mezzo dei canali tradizionali utilizzati anche nella compravendita offline204_.

Tale classificazione risulta fondamentale ai fini della presente discettazione perché, come confermato anche dall’esclusione da parte dell’art. 2, lett. ii) delle «merci in quanto tali» dall’ambito regolamentato dalla direttiva 2000/31/CE, quest’ultima si sofferma in modo particolare sulla disciplina del primo tipo di commercio elettronico, quello c.d. diretto a norma dell’art. 2, lett. a), ovverosia quello riguardante servizi di regola a titolo oneroso prestati a distanza, per mezzo di attrezzature elettroniche di trattamento e di memorizzazione di dati nonché trasmesso su mezzi elettromagnetici, in quanto idoneo ad un migliore sfruttamento delle potenzialità degli strumenti telematici nell’alveo delle relazioni contrattuali.

Si suole inoltre distinguere, in relazione alle differenti modalità di adempimento delle obbligazioni di pagamento205 _{contratte a seguito dell’acquisto di beni o di servizi tramite}

Internet, tra commercio elettronico proprio, in cui il pagamento, come tutte le altre fasi della transazione, avviene online, impiegando strumenti elettronici, atti a consentire al titolare l’effettuazione del trasferimento di fondi, il ritiro del denaro contante, e il caricamento o lo scaricamento presso l’emittente o un ente contrattualmente obbligato ad accettarli, ovvero presso specifiche attrezzature, quali le casse o gli sportelli automatici, ai sensi dell’art. 2,

formativi e forme negoziali tra tipicità e atipicità, Milano, 2005, passim; Id., Contratti informatici, telematici e virtuali. Nuove forme e procedimenti formativi, Milano, 2010, passim.

201 _{Sulle distinzioni del contratto telematico v., G. Perlingieri, F. Lazzarelli, Il contratto telematico, in Aa.Vv.,}

Manuale di diritto dell’informatica, cit., p. 274 ss.

202 _{N. Irti, Norma e Luoghi, Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, 2001, p. 9. Villaggio globale è una metafora}

coniata da B. Powers, per cui si rinvia a M. McLuhan e B. Powers, Il villaggio globale, trad. it., Milano, 1989.

203 _{Sul tema, v. F. Delfini, La disciplina del commercio elettronico, in Aa.Vv., I contratti del mondo telematico}

e dell’informatica, a cura di R. Clarizia, in Tratt. dei contr., diretto da P. Rescigno ed E. Gabrielli, Torino, 2007, p. 65 ss.; Id., Il commercio elettronico, in Aa.Vv., Il commercio elettronico: il documento digitale, Internet, la pubblicità on line, cit., p. 30 ss.

204 _{G. Pica, voce Commercio telematico, in Dig. IV, sez. civ., II, Aggiorn., Torino, 2003, p. 269 ss.; G.}

Pizzolante, Contrattazione a distanza e tutela del consumatore in diritto comunitario, in Dir. comm. int., 2, 2000, p. 389 ss.

205 _{Sul tema, v. E. Bassoli, Mezzi di pagamento e sicurezza delle reti, in Aa.Vv., Diritto dell’Internet e delle}

lett. a) della raccomandazione n. 97/89/CE, ed improprio, ove invece il pagamento viene posto in essere coi metodi tradizionali.

Prodotto finito scaturente dall’incontro di volontà nell’ambito del commercio elettronico sono gli e-contract206_{, i quali possono ulteriormente distinguersi}207 _{in c.d.}

contratti cibernetici, conclusi automaticamente da software tra due computer a guisa di parti contraenti opposte ovvero tra una persona ed un computer, rappresentando la vera novità sul panorama giuridico, e c.d. contratti telematici208_{, stipulati per mezzo della trasmissione di}

dati informatizzati – rispettivamente la proposta e l’accettazione provenienti in via esclusiva e diretta dai contraenti medesimi – tra due soggetti reciprocamente assenti, cioè in difetto di contestualità fisica e la cui interfaccia è rappresentata dagli strumenti informatici utilizzati tra loro connessi, al fine della realizzazione dell’accordo209_{, costituendo una mera}

evoluzione dei contratti stipulati per telefono.

È inoltre possibile effettuare una classificazione in base alla natura delle parti tra le quali avvengono le transazioni, parlandosi di business to business (B2B)210 _{quando le}

medesime sono effettuate tra un’impresa ed altre organizzazioni, ossia tra professionnels, di business to consumer (B2C) ove abbiano luogo tra imprese e consumatori, di peer to peer (P2P) se concernono rapporti tra privati, ed infine di business to administration (B2A) o e- procurement, quando ci si riferisce a relazioni tra la pubblica amministrazione, le imprese e i cittadini, col lapalissiano corollario della frantumazione dell’unità giuridica del paradigma

206 _{Per approfondimento, v. G. Scorza, Il contratto del commercio elettronico, in Aa.Vv., Diritto dell’Internet}

e delle nuove tecnologie telematiche, cit., p. 137 ss.; R. Picaro, Contratti ad oggetto informatico, in Aa.Vv., Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, I, Gli scambi, a cura di F. Bocchini, Torino, 2004, p. 89 ss.; G. Finocchiaro, I Contratti informatici, in Tratt. dir. comm. dir. pubbl. econ., cit., 1997, XXII. Si precisa che la categoria negoziale contratto virtuale non è utilizzata né dalla direttiva 2000/31/CE né dal d. lgs. n. 70 del 2003, bensì è stata elaborata dalla dottrina, in particolare da E. Tosi, Il contratto virtuale, in Dig. IV (civ.), Appendice di Agg., Torino, 2013, p. 456 ss.; Id., La conclusione del contratto virtuale, in Aa.Vv., Il commercio elettronico, a cura di V. Franceschelli, Milano, 2002, p. 313 ss.; V. Franceschelli, Il contratto virtuale. Diritto nel Cyberspazio, in Contr., 1995, p. 569 ss.

207 _{Rimarca tale distinzione G. Cassano, Condizioni generali di contratto e tutela del consumatore nell’era di}

Internet, in Dir. Internet, 2007, p. 7.

208 _{Cfr. A.M. Gambino, L’accordo telematico, Milano, 1997, p. 37 ss.}

209 _{M. Pennasilico, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir. inform., 2004, p.}

809. Sul contratto telematico si segnalano V. Viti, I contratti dell’informatica e della telematica nella più recente giurisprudenza italiana: di nuove sfide e vecchi rimedi, in Dir. Internet, 2005, p. 141; F. Delfini, I contratti telematici dei consumatori, in Aa.Vv., I contratti dei consumatori, cit., p. 851 ss.; Id., Contratto telematico e commercio elettronico, Milano, 2002; Aa.Vv., Il contratto telematico e i pagamenti elettronici, a cura di V. Ricciuto, Milano, 2004; G. Finocchiaro, La letteratura sul contratto telematico, in Contr. impr., 2002, p. 1197 ss.; G. Comandè, S. Sica, Il commercio elettronico. Profili giuridici, cit., p. 37 ss.; S. Missineo, Le opportunità del commercio elettronico: vendere online, in Aa.Vv., Manuale di commercio elettronico, a cura di E.M. Tripodi, F. Santoro e S. Missineo, Milano, 2000, p. 19 ss.; V. Franceschelli, Il contratto virtuale. Diritto nel cyberspazio, cit., p. 569.

210 _{Cfr. L. Sandri, Il contratto di e-commerce B2B, in Aa.Vv., I contratti di Internet, a cura di A. Lisi, Torino,}

contrattuale, segmentato all’interno di differenti ed eterogenee fonti normative.

In questa sede ci si soffermerà in particolare sui rapporti B2C e, proprio in relazione ai medesimi, appare sin da ora utile evidenziare che – sebbene risulti senza dubbio applicabile la definizione civilistica comune di parte quale centro di interessi – le due figure tradizionali di professionista e consumatore sono state scalzate nel regno online da quelle di prestatore dei SSI e destinatario, che possono essere entrambi persone sia fisiche sia giuridiche. Si segnala peraltro che, nonostante sembrerebbe la via più facile da percorrere, non risulta possibile effettuare una sovrapposizione tra la nuova figura di destinatario e quella tradizionale di consumatore, in quanto quest’ultima continua a sussistere tra le maglie della disciplina dell’e-commerce, ed anzi è richiamata sia per enfatizzare expressis verbis la voluntas legislatoris di non intervenire ad emendare la disciplina volta alla protezione dei consumatori, sia per decretare l’inderogabilità di alcune disposizioni ove il destinatario dei SSI sia un consumer.

1.2 Richiamo al problema della disciplina applicabile: il principio del paese