L’informativa precontrattuale tra benefici, criticità e proposte di modifica della c.d Modernization Directive

438 _{C. Camardi, La protezione dei consumatori tra diritto civile e regolazione del mercato. A proposito dei}

recenti interventi sul codice del consumo, in www.juscivile.it, 6, 2013, p. 305 ss., spec. p. 305 e 312; Id., Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto europeo, in Eur. dir. priv., 2008, p. 831 ss.

439 _{M. Siragusa, F. Caronna, Le competenze in materia di diritto dei consumatori dell’Antitrust, intervento al}

Convegno Il diritto dei consumatori nella crisi e le prospettive evolutive del sistema di tutela, Roma, 29 gennaio 2010, reperibile in http://www.agcm.it/ventennale-dellautorita/4276-il-diritto-dei-consumatori-nella- crisi-e-le-prospettive-evolutive-del-sistema-di-tutela-organizzato-e-promosso-dalle-universita-roma-tre-e- luiss-roma-auditorium-agcm.html.

In conclusione, per fare un bilancio in relazione al profilo concernente i doveri informativi precontrattuali, sebbene il legislatore europeo e di riflesso quello nazionale nel recepimento della Consumer Rights Directive abbiano infranto ambiziose aspettative e si siano approcciati alla vischiosa materia con qualche vizio di superficialità e di vaghezza, i medesimi hanno certamente innalzato rispetto alla disciplina previgente il grado di protezione degli interessi presidiati e l’affidamento del consumatore tradito da alterazioni degli elementi sulla cui base è maturata la sua opzione di mercato, responsabilizzando maggiormente il professionista ed imponendogli sia di essere come una scatola di vetro sia un dovere di collaborazione con l’acquirente. Hanno inoltre approntato l’apparato rimediale previsto nell’ipotesi di violazioni dell’informativa preliminare, in primis attribuendo a quest’ultima valore giuridicamente vincolante mediante un rimedio manutentivo, volto a fungere da deterrente a fronte di comportamenti scorretti del professionista, vincolato alle promesse fatte in sede precontrattuale, ed in secundis garantendo una tutela in forma specifica441 _{all’interesse del consumatore leso dall’omessa informativa circa lo ius}

poenitendi.

Difetta tuttavia un approccio con taglio sistematico proprio in relazione al controverso profilo rimediale, terreno su cui si rinvengono numerosi solchi, da colmare per forza di cose per via interpretativa, rimettendosi in ultima istanza all’interprete, a seguito di un ragionamento rigoroso e aderente al caso concreto, la valutazione dell’incidenza delle singole informazioni e la scelta della sanzione più adeguata.

Inoltre, forse, l’imposizione ex lege di un così fitto stuolo di obblighi informativi a raggio marcatamente allargato, – tecnica peraltro criticata e tacciata di inutilità dagli economisti e giuristi della scuola di Posner dell’Università di Chicago, a cui si contrappone la visione più equilibrata e rivolta alle funzioni di giustizia distributiva della scuola di Calabresi dell’Università di Yale –, non rappresenta la panacea ai fini dello stemperamento del potere contrattuale e di mercato dell’ISP e del riequilibrio della posizione delle parti. Ciò in quanto nel circuito della contrattazione di massa online, posto di fronte alla secca duplice alternativa del prendere o lasciare, qualsivoglia cyberutente, se non desidera incorrere nell’isolamento virtuale, sarà accompagnato con una sorta di spinta gentile all’accettazione in blocco delle condizioni generali del contratto di regola senza nemmeno prenderne visione,

441 _{Parla di risarcimento in forma specifica A. Musio, La violazione degli obblighi d’informazione tra regole}

di validità e regole di correttezza, in Comp. dir. civ., 2010, p. 29, mentre N. Zorzi Galgano, Il contratto di consumo e la libertà del consumatore, in Tratt. dir. comm. dir. pubbl. econ., cit., 2012, p. 405 ss. ritiene che trattasi di misura incentivante delle condotte omissive e non certamente deterrente nei confronti del professionista.

mosso da una concezione over-optimistic in relazione al buon esito dell’operazione negoziale442_{, peraltro il più delle volte percepita non come fonte da cui scaturiscono}

obbligazioni, bensì come mera manifestazione di un potere soft della controparte.

Di conseguenza, sebbene, secondo un consolidato orientamento443_{, l’art. 1341, co. 1,}

c.c. sia da interpretare in chiave estensiva onde assicurare all’internauta chiamato ad accettarlo e a sottoscriverlo l’intelligibilità del contenuto del contratto standardizzato per adesione, paradossalmente l’utente informato circa l’esistenza dello stesso decide di astenersi dal leggerlo, perdendosi così la sua autonomia e risultando la conoscibilità del contratto relegata entro il recinto della sua esistenza, e chiudendo fuori il profilo contenutistico.

Gli obblighi informativi non garantiscono quindi l’autenticità di una scelta libera e consapevole, ma anzi finiscono addirittura per risparmiare all’ISP la fatica di procedere alla click-stream analysis444_{, ossia di architettare soluzioni grafiche in grado di fungere da}

disincentivo alla lettura delle condizioni contrattuali da parte dei costantemente monitorati utenti, i quali peraltro per assurdo reputano fonte di turbativa durante la loro navigazione proprio quelle soluzioni particolarmente visibili445_.

Nonostante l’evidenziato sovraccarico informativo e le sue criticità, anziché optare per un opportuno sfoltimento e per una razionalizzazione degli obblighi informativi già esistenti, la recente proposta c.d. Modernization Directive446_{, che andrebbe a modificare, fra}

le altre, la CRD, introducendovi un nuovo art. 6-bis, impone alla piattaforma, ai fini di maggiore trasparenza, di offrire ai consumatori che stipulano contratti nei mercati online informazioni supplementari circa i parametri che determinano la classificazione delle varie

442 _{In questo senso R. Hillmann, J. Rachlinski, Standard-form Contracting in the Electronic Age, in NYU Law}

Rev. 77, 2002, p. 483 ss.

443 _{V. nota 276 supra.}

444 _{Per approfondimento si rinvia a W.R. Buckinx, D. Van den Poel, Predicting Online-purchasing Behavior,}

in Eur. J. Operational Research, 2005, 2, p. 557 ss.; W.W. Moe, P.S. Fader, Capturing Evolving Visit Behavior in Click-stream Data, in J. Inter. Mark., 2004, 18, p. 5 ss.; R. Hillmann, J. Rachlinski, op. cit., p. 481, in nota.

445 _{Basti pensare all’obbligo introdotto col provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali 8}

maggio 2014, n. 229, Individuazione delle modalità semplificate per l’informativa e l’acquisizione del consenso per l’uso dei cookie, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, n. 126 del 3/06/2014.

446 _{Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 aprile 2018, COM(2018) 185 final,}

che modifica la direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993, la direttiva 98/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e la direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per una migliore applicazione e una modernizzazione delle norme dell’UE relative alla protezione dei consumatori. Per un’analisi accurata si rinvia a M.B.M. Loos, The modernization of European Consumer Law: a pig in a poke?, Amsterdam Law School Research Paper No. 2018-26, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper No. 2018-05; in ERPL, 2019, p. 113 ss.; il quale sottolinea come i risultati a cui la proposta approdi siano decisamente deludenti, specie ove comparati con le raccomandazioni di cui al fitness check, non meritando certamente di essere salutata come New Deal.

offerte, l’identità della loro controparte contrattuale, cioè se si tratti di un professionista o di un privato, l’applicazione o meno della normativa di tutela dei consumatori, e il soggetto responsabile di garantire i loro diritti relativi al contratto. La proposta di questa soluzione sembra tuttavia in un certo senso sminuire e banalizzare tutta una serie di insidiosi problemi di significativo rilievo che si annidano in questo contesto, in particolare in relazione al rapporto privo di una disciplina di diritto sostanziale intercorrente tra consumatore e piattaforma, specie alla luce del fatto che allo stato gli intermediari online, in veste di potenti operatori economici, spesso negano di avere obblighi contrattuali nei confronti dei consumatori ed escludono qualsiasi responsabilità in caso di inadempimento.