La controversa formazione del contratto online e il c.d point and click nella vetrina virtuale

Quanto poi al profilo concernente specificamente la conclusione del contratto telematico277_{, si profilano all’orizzonte virtuale due principali meccanismi. Il primo per i}

contratti a comunicazione diretta è similare a quello tradizionale tipico della contrattazione offline, ove alla proposta espressa da una parte dovrà seguire un’accettazione conforme dell’altra ex art. 1326 c.c., in base al principio della ricezione, avendo luogo lo scambio delle citate manifestazioni di volontà mediante l’uso di nuovi mezzi di comunicazione (e.g. forum, e-mail, newsgroup). Il secondo per i contratti a comunicazione indiretta rappresenta invece la vera novità, sostanziandosi nel famoso c.d. point and click o click-through di derivazione statunitense, i.e. nell’accesso ad un sito di e-shop, nell’aggirarsi tra gli scaffali virtuali del «cybermall», nella compilazione e sottoscrizione di un form elettronico, ed infine nella digitazione dell’atipico tasto negoziale virtuale278 _{“accetto”, a guisa di sottotipo di firma}

elettronica debole e di modalità elettiva di perfezionamento del contratto virtuale, manifestando univocamente con una sola cliccata il consenso all’iscrizione ad un forum, al trattamento dei propri dati personali e alla partecipazione ad un e-marketplace all’interno della online platform di riferimento.

In quest’ultimo caso la libertà di aderire ad un regolamento contrattuale è dunque condensata in un istantaneo click a fronte di un contratto già interamente confezionato dall’offerente in tutti i suoi termini e in tutte le sue condizioni, serializzato, di massa, standardizzato, declinato dall’impresa erogatrice in base ad esigenze economiche

277 _{T. Pasquino, La conclusione del contratto nella direttiva sull’e-commerce, in Aa.Vv., Il contratto}

telematico, cit., p. 69 ss.; A. Lisi, L’impresa online ed il commercio elettronico, in Aa.Vv., Diritto dell’Internet e delle nuove tecnologie telematiche, cit., p. 131 ss.; V. Ricciuto, La formazione del contratto telematico e il diritto europeo dei contratti, ibidem, p. 64 ss.; E. Tosi, Il contratto virtuale: formazione e conclusione tra regole procedimentali comuni e speciali, in Aa.Vv., Commercio elettronico e servizi della società dell’informazione. Le regole giuridiche del mercato interno e comunitario: commento al D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, cit., p. 198 ss.; S. Giova, La conclusione del contratto via Internet, Napoli, 2000; L. Follieri, Il contratto concluso in Internet, Napoli, 2005; A.C. Nazzaro, Riflessioni sulla conclusione del contratto telematico, in Inform. dir., XIX, 1-2, 2010, p. 7 ss.; R.G. Piscitelli, Negoziazione in rete e contratti tra computer, in Dir. inform., 6, 2002, p. 1141 ss.; M. Pennasilico, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, cit., p. 80; R. Favale, La conclusione del contratto telematico, in Giur. mer., 2013, p. 2553 ss.; L. Albertini, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull’accettazione di un’offerta in Internet, in Giust. civ., 1997, p. 21 ss.; F. Azzari, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato europeo, in Contr., 2010, p. 301 ss.; F. Parisi, Il contratto concluso mediante computer, Padova, 1987, p. 3 ss.; R. Clarizia, Informatica e conclusione del contratto, Milano, 1985; A.M. Gambino, L’accordo telematico, cit., p. 141 ss.; E. Giannantonio, Manuale di diritto dell’informatica, Padova, 1994, p. 223 ss.; V. Franceschelli, Computer e diritto, Rimini, 1989, p. 169 ss.; M. Granieri, La formazione dei contratti telematici, in Aa.Vv., Tutela del consumatore nei contratti telematici e nuove frontiere del diritto europeo della vendita, cit., p. 39 ss.

278 _{Trattasi di una locuzione coniata da E. Tosi, La conclusione dei contratti “online”, in Av.Vv., I Problemi}

egoisticamente ponderate. Lo spazio dell’autonomia privata del cyberconsumatore risulta così compresso e circoscritto entro il recinto del vaglio e della scelta delle variegate offerte commerciali disponibili sul mercato, in quanto in capo al medesimo residua la mera possibilità di abbracciare i parametri maggiormente inclini alla massimizzazione delle proprie utilità negoziali, avvalendosi anche dell’ausilio degli elaboratori elettronici, che lo guidano nella ricerca mediante continua memorizzazione dei suoi dati personali, forieri di informazioni relative tout court alla persona, sulla falsa riga dell’e-procurement, ovvero della scelta computerizzata dell’offerta commerciale online più vantaggiosa.

D’altronde le vetrine virtuali sagacemente allestite dai titolari dei siti di e-commerce possono compiere, in armonia con le strategie aziendali, tanto offerte al pubblico quanto inviti a proporre, procurando in capo al prestatore nel primo caso una responsabilità contrattuale sorgente nell’istante del famoso click a mezzo del quale l’oblato inoltra l’ordine, mentre nella seconda ipotesi una responsabilità meramente precontrattuale, in quanto l’offerente si impegna negozialmente soltanto al momento della conferma dell’ordine ricevuto.

Più precisamente, in relazione all’inoltro dell’ordine mediante strumenti tecnologici e dunque al citato fenomeno del point and click, l’art. 11 della direttiva 2000/31/CE – e l’art. 13, co. 2, del d. lgs. n. 70 del 2003279_{, che si concentra esclusivamente su questa tipologia}

contrattuale –, inderogabile ed imperativo come l’art. 10 solo nei contratti afferenti all’area B2C280_{, mentre derogabile soltanto tra contraenti del medesimo status, ovvero nei rapporti}

B2B – come si evince dalla clausola «salvo diverso accordo tra le parti diverse da consumatori» –, detta in diversi alinea del par. 1 due principi cardine. La ratio ispiratrice è quella di garantire massimamente la corretta formazione della voluntas contrahendi, ma al contempo l’impegno della dichiarazione, una volta formatasi e manifestata.

Il primo principio, riecheggiante una regola nata in seno alla prassi commerciale onde elargire un maggior grado di tutela in difetto di un canale di comunicazione individuale, è quello per cui il prestatore del servizio ha un obbligo accessorio rispetto alle regole formative di diritto comune e conseguenza dell’accordo, il cui inadempimento non interferisce col perfezionamento del contratto281_{, risultando già precedentemente conclusa la fase}

279 _{Circa l’iter che ha condotto alla formulazione della norma de qua v. F. Addis, Diritto comunitario e}

“riconcettualizzazione” del diritto dei contratti, in Obbl. contr., 2009, p. 869 ss.

280 _{C. Scognamiglio, Commercio elettronico e categorie civilistiche, in Aa.Vv., Scritti in memoria di M.}

Buoncristiano, Napoli, II, 2002, p. 1244 ss.

281 _{E. Tosi, Il contratto virtuale con i consumatori, cit., p. 164; Id., La dematerializzazione della contrattazione:}

formativa282_{. In particolare, detto prestatore è tenuto ad inviare al destinatario, sempre per}

via elettronica, ossia in forma informatica-telematica atipica, mezzo tecnico che funge da limite all’autonomia privata, e senza ritardo ingiustificato, ricevuta del detto ordine, riepilogando – come aggiunto dall’art. 13 del decreto attuativo – le condizioni sia generali sia particolari e gli elementi essenziali del contratto, informazioni già oggetto di un obbligo preventivo di trasparenza imposto dall’art. 12 d. lgs. n. 70 del 2003. In sintesi deve fornire un compendio dell’intero regolamento negoziale, al fine di consentire all’oblato di avere piena consapevolezza del suo acquisto e di proteggerlo da un’eventuale conclusione accidentale del contratto283_.

Il secondo principio è invece rappresentato dalla c.d. presunzione di ricevimento e di conoscenza, riportata nel co. 3 della medesima norma del decreto attuativo ed in ossequio alla quale l’ordine e la ricevuta si reputano pervenuti e dunque conosciuti ai sensi e per gli effetti dell’art. 1335 c.c. – operativa in chiave congruamente aggiornata anche nello cyberspace284_{, ove il meccanismo de quo risulta maggiormente effettivo a causa delle}

‘tracce’ che dissemina lo strumento elettronico – soltanto nel momento in cui il destinatario medesimo ha l’effettiva possibilità di accedervi, senza opportunità per le parti di accordarsi diversamente, in quanto le presunzioni a norma dell’art. 2727 c.c. sono le conseguenze che la legge o il giudice – e non i contraenti – traggono, e di conseguenza inderogabili. Ciò a voler dare fiducia alla profonda preparazione del legislatore nazionale, senza macchiare la sua opportuna scelta normativa di casualità e di viziata trasposizione, difettando nel detto co. 3 l’inciso relativo alla possibilità di addivenire ad un diverso accordo su di una presunzione. Tuttavia, a sostegno della verosimiglianza di un vero e proprio errore di trasposizione appare l’esclusione operata dal co. 4 dell’art. 13 del decreto dell’applicazione dei commi 2 e 3 «ai contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti», che, se risulta ragionevole febbraio 2014, n. 21, cit., p. 1308; A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto tra legge e volontà delle parti, Torino, 2002, p. 407 e 408.

282 _{G. Perlingieri, Il contratto telematico, cit., p. 291 ss.}

283 _{Per un commento in chiave comparativa si rinvia a S. Kierkegaard, E-Contract Formation: U.S. and EU}

Perspectives, in Shidler J. Law Com. & Tech., 3, 12, 2007, p. 28 ss.; C. Ramberg, The E-Commerce Directive and Formation of Contract in a Comparative Perspective, in Eur. Law Rew., 2001, 26, p. 429 ss.

284 _{Si ricordi peraltro che già l’art. 14 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia}

di documentazione amministrativa (d.P.R. n. 445 del 2000) – poi sostituito dall’art. 49 del Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82) – stabiliva che il documento informatico deve intendersi pervenuto al destinatario ove sia trasmesso al suo indirizzo elettronico. Inoltre l’art. 45 del Codice dell’amministrazione digitale recita «il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore».

quanto al co. 2 nelle ipotesi di negoziazione individualizzata e in assenza di asimmetrie informative tra i contraenti circa i mezzi tecnici utilizzati per il dialogo, si palesa in tutta la sua irrazionalità in relazione al co. 3. Difatti, a livello strutturale e qualitativo, ordine, ricevuta e messaggio di posta elettronica non divergono, e l’unica differenza si sostanzia nel fatto che uno scambio di messaggi ad personam – rispetto all’offerta in incertam personam – implica teoricamente una maggiore attenzione alle proprie azioni da parte dell’utente, che in ogni caso in tale ipotesi potrà avvalersi dello strumentario normativo generale, i.e. l’annullamento per errore o per dolo.

Difatti, l’art. 11 della direttiva ragionevolmente riferiva l’esclusione de qua a due obblighi gravanti sul prestatore nell’alveo di una contrattazione di massa o per adesione, obblighi a fronte dei quali è agevole comprendere un esonero nell’ipotesi di contrattazione individualizzata. Trattasi precisamente dell’obbligo di inoltrare ricevuta ex par. 1, primo trattino, e di quello del prestatore di mettere a disposizione del destinatario uno strumentario tecnico dotato di adeguatezza, efficacia ed accessibilità ex par. 2, non riprodotto dal legislatore domestico in seno all’art. 13, ma traslato – come già visto – nell’art. 12, co. 1, lett. c).

Pare opportuno precisare inoltre che l’art. 11 della direttiva in commento si focalizza unicamente sulle modalità di inoltro dell’ordine, rinunciando all’intento di uniformazione delle regole concernenti la conclusione del contratto in ambito europeo, tanto che pure il legislatore interno si limita a prendere atto dell’applicazione anche agli e-contract delle disposizioni di cui agli artt. 1326 ss. c.c. e dunque dei tradizionali procedimenti formativi nazionali285_{, a differenza di quanto era stato proposto nell’art. 8 del disegno di legge n. 1767}

del 2002286 _{presentato in Senato, che predisponeva norme ad hoc in tema di tempus, locus e}

modus di stipulazione del contratto online.

285 _{Abbracciano la prospettiva degli schemi formativi codicistici G. Finocchiaro, Diritto di Internet, cit., 51 ss.;}

G. Comandè, S. Sica, Il commercio elettronico. Profili giuridici, cit., p. 53 ss.; P. Parigi, Contratti on line, in Aa.Vv., Internet. Nuovi problemi e questioni controverse, a cura di G. Cassano, Milano, 2001, p. 109 ss.; S. Giova, La conclusione del contratto via Internet, cit., 57 ss. Non è invece persuaso da questa tesi A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art. 13
del d.lgs. 70/2003, in Dir. Internet, 1, 2006, p. 78 ss.; Id., Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, cit., p. 79 ss.; E. Tosi, Contrattazione telematica e conclusione del contratto, in Aa.Vv., Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, cit., p. 104; Id., Il contratto virtuale. Procedimenti formativi e forme negoziali tra tipicità e atipicità, cit.; secondo quest’ultimo autore, in particolare, la formazione del contratto virtuale sarebbe governata da differenti schemi procedimentali, in parte di stampo civilistico e in parte manifestazione dell’autonomia procedimentale dei contraenti.

286 _{Disegno di legge n. 1767, comunicato alla Presidenza in data 10 ottobre 2002, intitolato Disciplina di taluni}

aspetti giuridici del commercio elettronico in attuazione della direttiva 2000/31/CE, presentato parallelamente alla delega conferita al governo per l’attuazione della direttiva medesima, su iniziativa di un gruppo di Senatori, in seguito all’approvazione della legge comunitaria 1 marzo 2002, n. 39, – approvata dalla Camera il 20

Tuttavia, non è forse la scelta più azzeccata quella che si sostanzia nella pedissequa applicazione all’e-contract – se pur con qualche doveroso adattamento e accorgimento – della normativa codicistica interna, dalla fase della trattativa sino a quella della conclusione ed esecuzione del contratto, tentando di incasellare il meccanismo formativo negli schemi delineati dagli artt. 1326 ss., in quanto risulta forse più utile inquadrare il fenomeno in un procedimento, onde assegnare la dovuta rilevanza all’accordo quale fase essenziale.

Le ragioni sono molteplici. In primis in quanto la ragnatela di Internet per natura e per vocazione non è circoscritta entro gli angusti confini nazionali di ogni singolo Paese, ma si estende oltre ogni ostacolo materiale, geografico e temporale, risultando chiaramente limitativa persino un’eventuale disciplina uniforme a livello di Unione europea.

In secondo luogo, la rete si interfaccia con il cybernauta-consumatore, che approda su siti commerciali al fine di acquistare un prodotto o un servizio offerto dai marketplace virtuali, in maniera totalmente diversa rispetto ad un comune professionista, specie in quanto trattasi di un’interazione in continua evoluzione al ritmo dettato dal celere divenire della tecnica.

Inoltre, la forma contrattuale che si realizza è solo una copia distorta di un consueto accordo bilaterale, perché la volontà preminente nell’universo della contrattazione elettronica è quella unilaterale del soggetto predisponente del sito, che nella sua offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. traccia step by step l’itinerario che l’utente-acquirente deve percorrere e lungo il quale lo accompagna, obbligandolo a seguire attentamente le regole tecnico-procedimentali che conducono alla formazione del contratto, ponendo in essere una serie più o meno corposa di click, a mezzo dei quali implicitamente quest’ultimo esprime il proprio consenso. Tuttavia, se è vero che nel mondo offline già nella fase delle trattative la bilateralità coincide con la reciprocità dialogica287 _{delle parti, è altrettanto vero che più di}

recente la diffusione di modelli e formulari a cui aderire senza trattare – di cui l’e-contract rappresenta l’emblema più evoluto, in veste di contratto senza accordo assimilabile agli unilateral contracts di common law tra promisee e promissor – ha condotto al declino della figura dell’homo loquens e del tradizionale paradigma del dialogo, e alla sostituibilità delle comuni tappe negoziali con quella di promozione od advertising del contratto telematico

febbraio 2002 e pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 72 suppl. ord. n. 54 del 26/03/2002 –, ed assegnato in sede referente alla X Commissione «Industria, commercio, turismo» il 21 gennaio 2003. Detto d.d.l., divergente sotto più profili rispetto alle norme messe a punto da legislatore delegato, soprattutto in materia di conclusione del contratto online, è stato poi abbandonato.

mediante links, banners ovvero via e-mail, seguita dall’invito ad offrire e solo infine dall’offerta effettiva.

Dunque, anche la peculiarità delle modalità di questa nuova evanescente tipologia di contratti – che conduce alla scarnificazione dello scambio e all’assoluta procedimentalizzazione dell’accordo288 _{– sembra sfuggire alla rigidità delle categorie}

civilistiche, allo stesso modo della dimensione temporale, in quanto il tempo di un click non è misurabile con le comuni unità di misura utilizzate nel mondo reale. L’istantaneità dell’impulso elettronico usurpa quindi il posto del tempo storico289 _{ed assurge a vero e}

proprio paradigma, nel senso che ogni dichiarazione veicolata a mezzo di Internet raggiunge il suo destinatario all’istante, privandolo peraltro della possibilità di dimostrare di non averne avuto conoscenza senza colpa, dunque dell’impossibilità oggettiva, a norma dell’art. 1335 c.c., e più in generale impedendo all’utente di esercitare una revoca dell’accettazione, in quanto risulterebbe impossibile farla pervenire prima dell’accettazione medesima, in base a quanto prescritto dall’art. 1328 c.c.

In questa prospettiva, è altresì agevole cogliere come le differenze tra il procedimento generale di formazione del contratto di cui all’art. 1326 c.c. e quello speciale di regola più rapido ex art. 1327 c.c. si siano enormemente assottigliate nel mondo online, ove all’acquirente spesso è richiesto non solamente l’ordine tramite compilazione di moduli volta a manifestare il proprio consenso, bensì anche l’attuazione, per mezzo della digitazione degli estremi della propria carta di credito, di un comportamento esecutivo, assimilabile a quello contemplato dall’art. 1327 c.c.290 _{nonché allo iactus pecuniae dei contratti conclusi}

per automatico, venendo in tal modo ad assumere il significato di un’accettazione per facta concludentia.

288 _{G. Comandè, S. Sica, Il commercio elettronico. Profili giuridici, cit., p. 48.}

289 _{Sul punto per una disamina di siffatti profili problematici si rinvia a M. Pennasilico, La conclusione dei}

contratti on-line tra continuità e innovazione, cit., p. 805 ss.; G. Alpa, Premessa, in Aa.Vv., I problemi giuridici di Internet. Dall’e-commerce all’e-business, cit., p. XVII; G. Comandè, S. Sica, Il commercio elettronico. Profili giuridici, cit.; C. Camardi, Contratto e rapporto nelle reti telematiche. Un nuovo modello di scambio, cit., p. 4 ss.; N. Scannicchio, La conclusione del contratto on-line nella direttiva europea sul commercio elettronico, in Aa.Vv., E-commerce. La direttiva 2000/31/CE e il quadro normativo della rete, cit., p. 104 ss.; in Quad. dir. priv. eur., Bari, 2000, p. 74; Aa.Vv., Regole giuridiche ed evoluzione tecnologica. Telecomunicazioni, multimedialità, computer crimes, banche dati, privacy, copyright, telelavoro, telemedicina, a cura di C. Vaccà, Milano, 1999.

290 _{Così A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni}

sull’art. 13
del d.lgs. 70/2003, cit., p. 79. Quanto alla necessità di indicare gli estremi della carta di credito prima della conclusione del contratto, affermano che il contratto si conclude tramite “inizio di esecuzione” A.M. Gambino, L’accordo telematico, cit., p. 141 ss.; S. Giova, La conclusione del contratto via Internet, cit., p. 89 ss.; A. Valongo, La conclusione del contratto mediante esecuzione nella contrattazione informatica, in Vita not., 2004, p. 1279 ss. Contra, M. Pennasilico, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, cit., p. 805 ss.; G. Comandé, S. Sica, Il commercio elettronico. Profili giuridici, cit., p. 55.

Dunque, riassumendo, modalità, tempo e luogo di conclusione del contratto telematico non paiono prescritte né dall’art. 1326 c.c. né dall’art. 1327 c.c., bensì in via esclusiva da colui che predispone nella pagina all’uopo destinata sul proprio sito i passaggi tecnici a cui attenersi scrupolosamente al fine dell’acquisto di un determinato bene o dell’utilizzo di un determinato servizio. Nella contrattazione online impera quindi l’autonomia privata procedimentale, di regola con l’imposizione delle istruzioni del gioco da parte dell’operatore offerente, e soltanto rare ed eccezionali volte di stampo convenzionale, sull’onda di una prassi in costante evoluzione e conseguentemente non cristallizzabile in procedimenti di ius positum idonei ad un’applicazione uniforme nel tempo e nello spazio.

Proprio per questa ragione, il legislatore europeo nella direttiva e-commerce si è opportunamente astenuto dal dettare una disciplina ad hoc in relazione al profilo della formazione dell’accordo, concentrandosi piuttosto sulla messa a punto di un apparato rimediale, volto ad arginare abusi nell’esercizio del su descritto potere procedimentale ad opera dell’Internet Service Provider e ad apprestare un ombrello di garanzia a favore dello sprovveduto acquirente, e.g. il diritto di ricezione di una conferma dell’ordine, la facoltà di correzione di eventuali errori posti in essere seguendo quel percorso a tappe predisposto dall’intermediario, che si affiancano al jolly rappresentato dallo ius ponenitendi esercitabile in tutti i contratti a distanza in base a successive previsioni normative, come meglio si approfondirà nel prosieguo del presente lavoro.

Quindi, a fronte dell’interrogativo che ha animato il dibattito dottrinale relativo alla fedele aderenza o meno ai modelli codicistici291_{, si può concludere che il generico richiamo}

291 _{In tema si sono fronteggiati due orientamenti. Una fetta della dottrina ha tratto dall’art. 11 della direttiva in}

parola e dall’art. 13 del decreto legislativo attuativo argomenti per disegnare i contorni di un assetto della fase di conclusione del contratto informatico nell’alveo del quale a tutte le indicazioni presenti sul website, all’ordine e alla ricevuta del medesimo viene assegnato un significato definitivo a priori di proposta al pubblico, di invito ad offrire, di proposta contrattuale ovvero di accettazione; cfr. F. Sarzana di Sant’Ippolito, Approvata la direttiva sul commercio elettronico, in Corr. giur., 2000, p. 1293 ss.; T. Pasquino, La conclusione del