La button solution nei contratti point and click come arma nella lotta contro le Internet cost traps

Una tutela particolarmente pregnante è stata predisposta mediante la previsione di una sanzione specifica di non poco momento da parte del legislatore a favore del consumatore che si trovi a concludere un contratto a distanza con mezzi elettronici, in quanto, anche a causa di condotte ingannevoli del professionista, non è per il medesimo agevole distinguere le offerte di fornitura di prodotti e servizi a titolo oneroso da quelle a titolo gratuito.

Pertanto, in base all’art. 51, co. 2, cod. cons., contenente la c.d. button solution, se il

462 _{G. De Cristofaro, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato,}

cit., p. 958; contra S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d. lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), cit., p. 800, che riconoscerebbe invece all’operatore commerciale che abbia eseguito la prestazione quantomeno una pretesa restitutoria o indennitaria ex art. 2041 c.c., a tal guisa interpretando il lemma “prestazione corrispettiva” di cui all’art. 66-quinquies cod. cons.

463 _{Così M. Maugeri, M. Libertini, Dal Teleselling alla contrattazione via Internet, presentato al convegno “E-}

commerce, diritti dei consumatori e nuova disciplina dei contratti a distanza”, tenutosi a Treviso il 12 settembre 2014 presso la sede di Unindustria Treviso.

consumatore deve porre in essere un pagamento, l’operatore economico ha un particolare, inedito e vago vincolo di forma, dovendo garantire che al momento dell’inoltro dell’ordine il potenziale acquirente riconosca la conseguente implicazione di pagamento, nonché comunicargli in maniera chiara ed evidente tutte le relative informazioni essenziali concernenti le caratteristiche del bene o del servizio, il prezzo totale, la durata minima degli obblighi del consumatore e quella del contratto, in un frangente temporale immediatamente precedente464 _{all’inoltro dell’ordine a guisa di manifestazione della sua volontà, onde evitare}

che intercorra un quantitativo di tempo eccessivo tra la messa a disposizione delle informazioni e l’emissione della dichiarazione negoziale destinata a far nascere il vincolo contrattuale. Le medesime informazioni, con l’aggiunta della sua identità e di condizioni, termini e procedure per l’esercizio del diritto di recesso, quando il contratto è stipulato tramite uno strumento di comunicazione a distanza che permette un tempo di visualizzazione delle informazioni ridotto, devono essere fornite dall’imprenditore su quel medesimo mezzo e in un momento antecedente alla conclusione dell’accordo contrattuale. Occorre dunque un mero riepilogo degli estremi essenziali dell’offerta, onde permettere al consumatore di pervenire all’esatta percezione dei contorni della concludenda operazione negoziale, senza generargli un senso di confusione, informazioni inequivocabilmente distinte dagli altri elementi testuali, in rapporto al layout complessivo della pagina web, collocate in posizioni connotate da strategica reperibilità.

Inoltre ove, trattandosi dei c.d. contratti online point and click, l’ordine implichi l’azionamento di un pulsante o di una funzione analoga, sui medesimi deve essere riportata, in maniera leggibile con agevolezza, soltanto la dicitura “ordine con obbligo di pagare” oppure una corrispondente formulazione altrettanto inequivocabilmente riconoscibile465_.

Nello specifico, sul piano temporale e spaziale le informazioni devono essere rispettivamente somministrate a ridosso dell’emissione dell’ordine e collocate dal punto di vista strutturale in adiacenza al pulsante, in maniera tale che siano visualizzabili in contemporanea in una pagina web a normale risoluzione, senza dover accedere ad ulteriori

464 _{Difatti, se il professionista ha reso disponibili le citate informazioni chiave con un certo anticipo rispetto al}

momento dell’effettuazione dell’ordine, le medesime dovranno essere nuovamente comunicate al consumatore immediatamente prima che quest’ultimo vi provveda; così G. De Cristofaro, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato, cit., p. 953; A. De Franceschi, M. Lehmann, Il commercio elettronico nell’Unione europea
e la nuova direttiva sui diritti dei consumatori, cit., p. 437 ss.

465 _{Consiglio dell’Unione europea, 4 giugno 2010, Internet cost traps – Directive on Consumer Rights –}

Information from the German delegation, disponibile online alla pagina http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/10/st10/st10604.en10.pdf, ultimo accesso 12 febbraio 2019. Sul tema de quo in dottrina si rinvia A. Schwab, A. Giesemann, Die Verbraucherrechte-Richtline: Ein wichtiger Schritt zur Vollharmonisierung im Binnenmarkt, cit., p. 253 e 255.

link né effettuare download di documenti allegati, onde richiamare con chiarezza visiva l’attenzione del consumatore senza frapporgli distrazioni.

La conseguenza sanzionatoria del difetto di uno dei tre precetti racchiusi nel comma in esame, ove cioè il professionista non sia in grado di dimostrare il rispetto dei requisiti o il consumatore non abbia avuto coscienza del fatto che l’emissione dell’ordine avrebbe generato un obbligo di pagare, si sostanzia nel fatto che il consumatore stesso non risulterà in alcun modo giuridicamente vincolato dal contratto o dall’ordine466_{, né dunque obbligato}

a porre in essere il pagamento467_{, – formula vaga e recepita nei vari Stati membri in maniera}

eterogenea468_{, determinando così frammentazioni. In tal modo si neutralizzano gli effetti di}

un’eventuale avvenuta attivazione del consumatore stesso, si disattiva la trappola predisposta dall’imprenditore e si incide sull’essenza dell’accordo, che risulta non perfezionato469_{, non essendo nemmeno ravvisabile la dichiarazione di volontà del}

consumatore diretta alla stipulazione del medesimo, e la cui efficacia sarà irrecuperabile ex

post dall’operatore economico, con ciò mirandosi a porre l’accento sulla fondamentale

rilevanza del previo consenso effettivo della parte debole, in qualità di vera e propria

466 _{Sull’argomento in esame, si segnalano M. Lehmann, A. De Franceschi, Il commercio elettronico}

nell’Unione europea e la nuova direttiva sui diritti dei consumatori, cit., p. 435 ss.; S. Pagliantini, Il neoformalismo contrattuale dopo i d.lgs. 141/2010, 79/2011 e la direttiva 2011/38/CE: una nozione (già) vieille renouvelée, cit., p. 332 ss.; C. Perlingieri, La protezione del cyberconsumatore secondo la direttiva 2011/83/UE, cit., p. 526 ss.

Detta non vincolatività è tuttavia variamente declinabile in nullità di protezione (S. Pagliantini, Commento Sub Art. 51 cod. cons. Requisiti formali per i contratti a distanza, in Aa.Vv., La Riforma del Codice del Consumo. Commentario al D. lgs. 21/2014, cit., p. 172), inesistenza del contratto (G. Perlingieri, F. Lazzarelli, Il contratto telematico, cit., p. 290), mancato perfezionamento dell’accordo (cfr. M. Lehmann, A. De Franceschi, Il commercio elettronico nell’Unione europea e la nuova direttiva sui diritti dei consumatori, cit., p. 441; S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, cit., p. 899).

467 _{Ove tuttavia il consumatore opti per dar comunque corso all’esecuzione del contratto, il professionista}

rimane vincolato dal contratto o dall’ordine, non essendo affatto legittimato ad invocarne la non vincolatività onde sottrarsi all’adempimento degli obblighi scaturitine; cfr. G. De Cristofaro, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato, cit., p. 955; P. Schwarzenegger, Infor- mationspflichten, cit., p. 42.

Inoltre, poiché al bene consegnato ed al servizio prestato in esecuzione di un contratto a cui non possa reputarsi “vincolato” si applica l’art. 66-quinquies, co. 1, cod. cons., sulle forniture non richieste (così G. De Cristofaro, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato, cit., p. 955; A. De Franceschi, M. Lehmann, Il commercio elettronico nell’Unione europea
e la nuova direttiva sui diritti dei consumatori, cit., p. 448; S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d. lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), cit., p. 809), il consumatore sarà esonerato dall’obbligazione di pagare il corrispettivo pecuniario e da qualsiasi obbligazione restitutoria, risarcitoria od indennitaria ex artt. 2033, 2041 o 2043 c.c. nei confronti dell’imprenditore che abbia comunque dato esecuzione al contratto in questione.

468 _{I legislatori di Italia, Austria, Spagna, Svezia, Regno Unito, Irlanda, Estonia si sono limitati alla}

riproduzione della formulazione neutrale di cui alla direttiva de qua. In tali ipotesi il contratto è invece annullabile nei Paesi Bassi, nullo in Finlandia, Francia e Lussemburgo, e va considerato come non concluso in Germania e Polonia.

469 _{S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti dei consumatori, cit., p. 899; M. Lehmann, A. De Franceschi,}

condicio sine qua non.

La ratio consiste nel garantire al consumatore la piena consapevolezza circa il momento nell’arco del processo elettronico di ordinazione di un bene, di un servizio o di un contenuto digitale, e l’azione mediante la quale egli si vincola giuridicamente, assumendo le relative obbligazioni, nei confronti dell’agente commerciale, onde scongiurare il rischio che stipuli il contratto errando sull’esatta natura del rapporto ed arginare il problema delle c.d. Internet cost traps di cui sovente sono vittima i cyberconsumatori. Ciò mediante una sanzione efficace, a garanzia di un uniforme livello di tutela nei Paesi membri dell’Unione, ed una soluzione perfettibile nel quomodo ma indefettibile nell’an, fungendo da deterrente rispetto a condotte degli agenti commerciali in prima battuta ingannevoli e in un secondo momento aggressive, nonché fonte di delicate questioni di coordinamento con la disciplina delle pratiche commerciali scorrette e con quella delle forniture non richieste470_{. Si individua}

in tal modo un punto di bilanciamento differente – rispetto a quello che si sarebbe realizzato facendo applicazione del principio della contrattualizzazione dell’informativa precontrattuale471 _{– tra gli interessi contrapposti, nel senso che, se su di un versante ci si}

ripropone di proteggere il consumatore a fronte del rischio di dover sborsare un prezzo a sorpresa, sull’altro gli si sottrae il bene o il servizio di cui il medesimo riteneva di poter disporre gratuitamente. Si garantisce così la parte imprenditoriale da prestazioni a costo zero non volute e si annovera la disposizione de qua tra le fila delle regole sulla trasparenza, per cui il prezzo non trasparente è abusivo e, poiché lo stesso costituisce elemento essenziale, l’intero contratto risulta non vincolante ex art. 6, co. 1, della direttiva 93/13/CE, discorrendo a tal fine il legislatore nazionale di nullità di protezione in seno all’art. 36 cod. cons.

Può agevolmente cogliersi la portata innovativa dei precetti de quibus in relazione al regime normativo cui sono assoggettate la formazione e la manifestazione del consenso del consumatore nel contratto online, malgrado quanto affermato dall’art. 51, co. 9, cod. cons., secondo il quale rimarrebbero impregiudicate le disposizioni relative alla conclusione di contratti elettronici e all’inoltro di ordini per via elettronica ex artt. 12, co. 2 e 3, e 13 del d.lgs. n. 70 del 2003, in materia di commercio elettronico, recepimento erroneo ed infedele dell’art. 8, par. 9, della direttiva 2011/83/UE. Si dimentica peraltro di considerare che l’art. 13, co. 2, del decreto legislativo in questione, ove disciplina un contenuto minimo

470 _{Sull’aspetto de quo si rinvia a A. De Franceschi, Informationspflichten und “formale Anforderungen” im}

Europäischen E-Commerce, in GRUR, 2013, p. 865 e 869.

471 _{Ciò avrebbe infatti comportato il mantenimento in vita del contratto e la sua riqualificazione da oneroso in}

gratuito, in armonia con le ragionevoli aspettative del consumatore sulla base dell’informativa precontrattuale presidiata dall’espressione del suo consenso.

indefettibile della ricevuta dell’ordine inoltrato dal destinatario che il prestatore deve accusare, in realtà non è più da reputarsi applicabile ai contratti B2C conclusi online rientranti nell’ambito di operatività degli artt. 48 e ss. cod. cons., in sua vece operando l’art. 51, co. 7, cod. cons., in quanto l’art. 8, par. 10, della Consumer Rights Directive vieta agli Stati membri la previsione di requisiti formali aggiuntivi per l’adempimento degli obblighi informativi incombenti sull’operatore economico.

3. Il nuovo paradigma del temporalmente dilatato recesso di ripensamento