L’applicazione del «giusto procedimento sanzionatorio» nell’ordinamento italiano: le garanzie nel procedimento sanzionatorio

innanzi alla CONSOB.

Significative considerazioni in tema di garanzia dei canoni del giusto processo come definiti dall’art. 6 della Convenzione anche nei procedimenti the extent of his powers in preparing the case file, the Court concludes that the first applicant’s misgivings as to the Commissario della LeggĖs impartiality may be regarded as objectively justified. Here has therefore been a violation of Article 6 § 1 of the Convention».

369 _{Corte eur. dir. uomo, 11 giugno 2009, Dubus S.A. c. Francia (ric. n. 5242/04). La}

Commission bancaire era stata, peraltro, già riconosciuta quale tribunale ai sensi dell’art. 6 della CEDU dal Conseil d’Etat, con decisione 20 ottobre 2000, n. 180122, Société Habib Bank limited.. La Corte ha rinvenuto l’assenza «de distinction claire entre les fonctions de poursuite, d’instruction et de sanction dans l’exercice du pouvoir juridictionnel de la Commission bancaire» e, pur ammettendo che il cumulo di funzioni istruttorie e decisorie possa essere compatibile con il rispetto dell’imparzialità garantito dall’art. 6, «ce cumul est subordonné à la nature et l’étendue des tâches du rapporteur durant la phase d’instruction, et notamment à l’absence d’accomplissement d’acte d’accusation de sa part», ricordando come, in alcuni precedenti, avesse evidenziato che «le simple fait, pour un juge, d’avoir déjà pris des décisions avant le procès ne peut passer pour justifier en soi des appréhensions relativement à son impartialité. Ce qui compte est l’étendue des mesures adoptées par le juge avant le procès», per poi concludere che «en résumé, la Cour n’est pas convaincue par l’affirmation du Gouvernement sur l’existence d’une séparation organique au sein de la Commission bancaire. Elle estime que la requérante pouvait nourrir des doutes objectivement fondés quant à l’indépendance et l’impartialité de la Commission du fait de l’absence de distinction claire entre ses différentes fonctions. Partant, la Cour estime qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention». Deve, peraltro, segnalarsi che, nel 2010, in sede di riforma dell’organizzazione amministrativa in materia di vigilanza bancaria, il procedimento sanzionatorio è stato affidato a due organi distinti, una commissione con funzioni decisorie, competente ad irrogare le sanzioni, ed un collegio con funzioni di vigilanza e di istruttoria, come ricorda F. GOISIS, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, cit., 701 s..

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sanzionatori amministrativi sono state, peraltro, recentemente formulate dalla Corte EDU con riferimento al procedimento di irrogazione delle sanzioni che si svolge innanzi alla CONSOB, nella decisione Grande Stevens e altri c. Italia370, relativa a sanzioni anche di natura interdittiva irrogate quale conseguenza dell’accertamento dell’illecito di «manipolazione del mercato» previsto dall’art. 187-ter del d.lgs. n. 58/1998.

La Corte di Strasburgo, riconosciuta la natura penale ai sensi della CEDU delle sanzioni previste nella fattispecie371, ha rilevato alcune carenze nel procedimento sanzionatorio svoltosi innanzi alla CONSOB, ritenendo non soddisfatte le esigenze di parità delle armi tra accusa e difesa e di garanzia di una udienza pubblica che permettesse un confronto orale372. Inoltre, riconosciuta l’indipendenza dell’autorità procedente rispetto a qualsiasi altro potere e l’imparzialità soggettiva dell’organo decidente, intesa quale imparzialità personale dei suoi membri, la Corte ha ravvisato un deficit in ordine al requisito della imparzialità oggettiva; pur ammettendo che il regolamento dell’Autorità contempli una certa separazione tra organo istruttore e organo giudicante, la Corte

370 _{I ricorrenti lamentavano, nella fattispecie, che i procedimenti sanzionatori svolti nei}

loro confronti non fossero stati equi e non si fossero svolti innanzi ad un tribunale indipendente e imparziale, ritenendo, inoltre, che si fosse verificata una violazione del principio del ne bis in idem. Su tale ultimo profilo si rinvia a quanto verrà meglio chiarito infra, sub par. 9.

371 _{La Corte EDU, constatato che, nell’ordinamento interno, le condotte di manipolazione}

del mercato sanzionate dalla CONSOB siano qualificate come amministrative, ha tratto la natura penale dell’illecito dando applicazione ai c.d. criteri Engel (su cui si veda quanto illustrato sub cap. 1, par. 3.2.), guardando alla natura dell’illecito ed alla natura e severità della sanzione comminata. Sotto il primo profilo, la Corte ha rilevato, da un lato, che il tipo di interesse perseguito, ovvero «garantire l’integrità dei mercati finanziari e di mantenere la fiducia del pubblico nella sicurezza delle transazioni» si inserisce tra le generali competenze della CONSOB di tutela degli investitori e di garanzia dell’efficacia, della trasparenza e dello sviluppo dei mercati borsistici, normalmente tutelati dal diritto penale; dall’altro, che le sanzioni inflitte mirassero essenzialmente a punire per impedire la recidiva, connotandosi di funzione preventiva e repressiva e non meramente di reintegrazione del danno cagionato. Inoltre, le sanzioni previste – da considerarsi nella loro previsione astratta e non nella misura concretamente determinata nel caso concreto – dovevano considerarsi severe e, pertanto, ascrivibili all’ambito della materia penale. Osservano che la natura «convenzionalmente penale» dell’illecito nella fattispecie sia di macroscopica evidenza G.M. FLICK – V. NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? «Materia penale», giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul market abuse, in www.rivistaaic.it, che ricordano come già la Corte di Giustizia UE abbia riconosciuto la natura penale ai fini CEDU delle sanzioni previste dagli Stati membri per gli abusi di mercato (CGUE, 23 dicembre 2009, C-45/08, Spector Photo Group NV e altri, § 42)

372 _{Si tratta di procedimento essenzialmente scritto, in cui gli accusati non erano stati posti}

nelle condizioni di partecipare all’unica riunione tenuta dalla Commissione, non avevano potuto interrogare o far interrogare le persone sentite dall’ufficio competente a svolgere l’istruttoria ed, inoltre, il rapporto contenente le conclusioni tratte da quest’ultimo organo non era stato loro comunicato (cfr. §§ 117 ss.).

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ha osservato che tali uffici rimangono pur sempre mere suddivisioni dello stesso organo amministrativo, sottoposte all’autorità dello stesso organo di vertice, e ciò sarebbe sufficiente per ritenere sussistente il «consecutivo esercizio di funzioni di

indagine e di giudizio in seno alla stessa istituzione», tale da ledere le garanzie di

imparzialità previste dall’art. 6 CEDU373_.

Nonostante la rilevata mancata soddisfazione delle esigenze di imparzialità oggettiva e di equità del processo imposte dall’articolo 6 della Convenzione, la Corte ha ritenuto di dover verificare se tali garanzie non fossero comunque assolte dal successivo controllo giurisdizionale previsto dall’ordinamento, secondo i caratteri di full jurisdiction già descritti; in proposito la Corte, analizzata la successiva fase di giudizio, svoltasi innanzi alla Corte di appello di Torino ed alla Corte di cassazione, ha, quindi, concluso per la sussistenza di un effettivo controllo successivo da parte di un organo indipendente ed imparziale, dotato di piena giurisdizione, rilevando, però, un vulnus in ordine al profilo della pubblicità dell’udienza, non colmato neppure in sede giurisdizionale, con conseguente violazione dell’art. 6 CEDU374_.

373 _{In questa fattispecie, infatti, la Corte EDU ha, da un lato, osservato che «per quanto}

riguarda l’imparzialità oggettiva, […] il regolamento della CONSOB prevede una certa separazione tra organi incaricati dell’indagine e organo competente a decidere sull’esistenza di un illecito e sull’applicazione delle sanzioni. In particolare, l’accusa è formulata dall’ufficio IT, che compie anche indagini i cui risultati sono riassunti nel rapporto dell’ufficio sanzioni contenente le conclusioni e le proposte sulle sanzioni da applicare. La decisione finale sull’inflizione di queste ultime spetta unicamente alla commissione», ma ha poi concluso evidenziando che «rimane comunque il fatto che l’ufficio IT, l’ufficio sanzioni e la commissione non sono che suddivisioni dello stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l’autorità e la supervisione di uno stesso presidente. Secondo la Corte, ciò si esprime nel consecutivo esercizio di funzioni di indagine e di giudizio in seno ad una stessa istituzione; ora, in materia penale tale cumulo non è compatibile con le esigenze di imparzialità richieste dall’articolo 6 § 1 della Convenzione» (cfr. §§ 136-137). Secondo G.M. FLICK – V. NAPOLEONI, op. cit., 4, nella sentenza Grande Stevens c. Italia potrebbe leggersi una sollecitazione ad omologare anche la fase amministrativa del procedimento sanzionatorio alle regole del giusto processo, ma non più del «mero “suggerimento”». In dottrina, peraltro, sono state sollevate perplessità in ordine alla conformità al modello convenzionale anche del procedimento sanzionatorio che si svolge innanzi all’AGCM. Così F. GOISIS, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, cit., 701 ss. ha evidenziato che colui che avvia il procedimento adottando l’atto di accusa, trasmettendo all’esito dell’istruttoria gli atti al collegio giudicante, è certamente subordinato a tale ultimo collegio, essendo questo composto dai vertici dell’AGCM. Né, per l’Autore, la questione appare risolta nel senso della legittimità del sistema italiano di imposizione di sanzioni antitrust dalla decisione Menarini Diagnistic c. Italia, poiché la decisione era effettivamente incentrata sul problema della sussistenza della full jurisdiction.

374 _{In dottrina, in ordine alla portata applicativa dei principi espressi nella decisione}

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La questione circa la compatibilità del procedimento sanzionatorio svolto innanzi alla CONSOB con i principi del giusto procedimento è stata, successivamente, oggetto delle riflessioni della giurisprudenza nazionale, proprio in virtù delle conclusioni tratte in materia dalla giurisprudenza CEDU, in contenziosi relativi alla legittimità del regolamento CONSOB disciplinante il procedimento sanzionatorio375.

Alla luce delle considerazioni espresse sulle connotazioni di tale procedimento come disciplinato in via regolamentare, sia pur in sede cautelare, il Consiglio di Stato376 ha in un primo tempo riconosciuto che la sentenza della Corte di Strasburgo nel caso Grande Stevens c. Italia avesse considerato il citato regolamento violativo dell’art. 6 CEDU sotto vari profili, quali «la mancanza del

contraddittorio e la mancata pubblicità del procedimento», ravvisando la

sussistenza del «dovere di adeguarsi alle sentenze CEDU», così espressamente affermando «l’obbligo della Consob di adeguare il proprio regolamento

sanzionatorio per le sanzioni “penali” alla sentenza CEDU su menzionata».

Nell’ambito dei medesimi contenziosi, in sede di definizione nel merito delle controversie, il TAR Lazio377 ha tratto, invece, conclusioni difformi. Partendo dalla considerazione preliminare che le domande dei ricorrenti non Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi Cedu, in Giorn. dir. amm., 2014, 11; G. GUIZZI, La sentenza CEDU 4 marzo 2014 e il sistema delle potestà sanzionatorie delle Autorità amministrative indipendenti: sensazioni di un civilista, in Corr. giur., 2014, 11, 1321 ss., solleva dubbi in ordine alla chiarezza circa il rito che governa il giudizio sulle sanzioni adottate dalla CONSOB e, conseguentemente, sulla effettiva pienezza del controllo giurisdizionale.

375 _{Nello specifico, ci si riferisce al Regolamento adottato con delibera n. 15086 del 21}

giugno 2005, recante «Disposizioni organizzative e procedurali relative all’applicazione di sanzioni amministrative e istituzione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative».

376 _{Cons. Stato, Sez. IV, ordd. 2 ottobre 2014, n. 4491 e 4492. In queste decisioni il}

Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente un pregiudizio grave e irreparabile per i ricorrenti, pur non essendo ancora intervenuta l’adozione dei provvedimenti sanzionatori, «già per la difformità del regolamento sanzionatorio applicato nei procedimenti sanzionatori “lato sensu penali” che li riguardano, la cui pendenza comprova l’attualità dell’interesse», ritenendo, inoltre, che «al fine della effettività della tutela giurisdizionale cautelare, non è necessario attendere la piena vulnerazione con la eventuale emanazione di sanzioni, per ipotesi viziate perchè adottate sulla base di regolamento illegittimo, anche nell’interesse della stessa Autorità emanante». Sulla rilevanza di quanto affermato in tali ordinanze si è espressa L. TORCHIA, Il potere sanzionatorio della Consob dinanzi alle corti europee e nazionali, Intervento al Convegno su “40 anni della legge istitutiva della Consob. Dal controllo della trasparenza dell’informazione al presidio della governance”, Milano, Università Bocconi, 29 e 30 ottobre 2014, in www.irpa.eu; secondo l’Autrice «le regole e modalità di esercizio del potere sanzionatorio della Consob dovranno essere necessariamente modificate, nel prossimo futuro, in conseguenza della giurisprudenza esaminata sinora: e probabilmente la stessa esigenza si porrà anche per i procedimenti sanzionatori di altre autorità indipendenti».

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fossero solo volte a far accertare la non conformità del Regolamento della CONSOB ai canoni dell’art. 6 CEDU, bensì finalizzate a far accertare un obbligo dell’Autorità di adeguare la disciplina regolamentare a quella che sarebbe imposta dalla Convenzione, quale conseguenza discendente dalla sentenza Grande

Stevens, il TAR ha escluso di poter accogliere tale pretesa, argomentando alla luce

di una lettura sistematica della decisione della Corte EDU, tesa a valorizzare non solo i passaggi in cui la Corte ha sottolineato quali aspetti del procedimento sanzionatorio svolto innanzi alla CONSOB non risulti conforme ai principi dell’art. 6, ma anche quei profili della decisione che hanno identificato la sussistenza di adeguate garanzie derivanti dal successivo controllo al quale il provvedimento sanzionatorio è sottoposto innanzi alle autorità giudiziarie nazionali, dotate di piena giurisdizione378. Da una lettura complessiva della decisione della Corte di Strasburgo, infatti, discenderebbe che, pur avendo questa constatato molteplici punti di contrasto nel confronto tra la disciplina posta dal Regolamento del 2005 e quella posta dall’art 6, la stessa avrebbe escluso la necessità di un intervento normativo strutturale sulla disciplina del procedimento sanzionatorio, a fronte delle garanzie offerte nella successiva fase giurisdizionale;

378 _{Significativamente la decisione afferma che «il ragionamento seguito dalla Corte}

EDU si ispira alla tesi, invocata dalla difesa della CONSOB, secondo la quale il procedimento amministrativo teso all’applicazione delle sanzioni per market abuse altro non sarebbe che una prima fase, affidata alla CONSOB, di un procedimento unitario, seguita da due successive fasi di natura giurisdizionale, rappresentate dal giudizio di opposizione e dal giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, nell’ambito delle quali la decisione amministrativa della CONSOB viene sottoposta al controllo di organi giurisdizionali, sicché per valutare se vi sia stata o meno una lesione del diritto al giusto processo si dovrebbe considerare il procedimento nel suo complesso e non le sue singole fasi […] la Corte EDU, sulla base di tale ragionamento, da un lato, ha riconosciuto che lo Stato italiano ben può attribuire ad un’Autorità amministrativa come la CONSOB, priva delle caratteristiche di imparzialità e di indipendenza tipiche degli organi giurisdizionali, il potere di applicare sanzioni “penali” come quelle relative agli illeciti di cui all’art. 187-ter del TUF e che l’applicazione di tali sanzioni può legittimamente avvenire in base a disposizioni procedurali diverse da quelle previste dal codice di procedura penale […]; dall’altro, ha accertato che tale possibilità presuppone comunque che la decisione della CONSOB sia successivamente sottoposta al controllo di un «organo giudiziario dotato di piena giurisdizione» - ossia di un organismo titolare del «potere di riformare qualsiasi punto, in fatto come in diritto, della decisione impugnata, resa dall’organo inferiore» e della «competenza per esaminare tutte le pertinenti questioni di fatto e di diritto che si pongono nella controversia di cui si trova investito» […] - e che la Corte di Appello, innanzi alla quale è possibile proporre ricorso in opposizione avverso il provvedimento di applicazione delle sanzioni di cui trattasi, ai sensi dell’art. 187-septies del TUF, è un «organo giudiziario dotato di piena giurisdizione»». Il TAR ha tratto ulteriori argomenti a conferma della propria ricostruzione anche dalla circostanza che nella sentenza Grande Stevens la Corte abbia concluso affermando che «nelle circostanze particolari della presente causa, la Corte non ritiene necessario indicare misure generali che lo Stato dovrebbe adottare per l’esecuzione della presente sentenza».

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la violazione dell’art. 6 CEDU si sarebbe verificata unicamente nel caso concreto posto all’esame della Corte EDU, ove era mancato lo svolgimento di un’udienza pubblica.

Ad analoghe conclusioni in ordine al rilievo della sentenza Grande Stevens in relazione alla disciplina regolamentare del procedimento sanzionatorio di competenza della CONSOB è, poi, giunto il Consiglio di Stato379 che, sempre nell’ambito dei medesimi contenziosi, ha in parte sconfessato quelle conclusioni, rese in sede cautelare ed innanzi richiamate, nel senso di un dovere di adeguamento della CONSOB alle statuizioni della decisione della Corte di Strasburgo. L’Alto Consesso, pur concludendo per l’illegittimità del regolamento CONSOB in materia di procedimento sanzionatorio per violazione delle disposizioni di legge ordinaria vigenti in materia380, ha escluso che questo presenti direttamente profili di contrasto con l’art. 6, par. 1, CEDU381_{; tale disposizione}

379 _{Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1595 e 1596.}

380 _{Gli artt. 187-septies e 195 del d.lgs. n. 58/1998 prevedono, infatti, che «il}

procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie» ed analoghi contenuti possono trarsi dall’art. 24 della l. n. 262/2005. Queste disposizioni accoglierebbero, secondo il Consiglio di Stato, una nozione di contraddittorio rafforzato rispetto a quello meramente collaborativo assicurato dalla disciplina generale del procedimento amministrativo. Ravvisata l’illegittimità del regolamento per contrasto con i principi del contraddittorio, come definiti dalla legislazione ordinaria in materia, essendo fondato l’appello principale sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha, quindi, affrontato le questioni proposte con l’appello incidentale, accogliendo, in particolare, la doglianza inerente al difetto di interesse al ricorso avverso il regolamento, attualizzandosi la lesione solo con l’eventuale inflizione della sanzione e non con la mera pendenza del procedimento sanzionatorio, significativamente osservando che «nonostante la crescente importanza assunta (sia a livello nazionale che sovranazionale) dal principio del giusto procedimento, deve, tuttavia, escludersi che la pretesa al c.d. “giusto procedimento” sia una presta giuridicamente rilevante a autonomamente azionabile in giudizio a prescindere e ancor prima dell’emanazione del provvedimento sanzionatorio. Si deve, in altri termini, escludere che il “giusto procedimento” costituisca, di per sé un bene della vita di cui il privato può chiedere autonomamente la tutela anche autonomamente e separatamente dalla pretesa economico-patrimoniale correlata all’applicazione di sanzioni eventualmente illegittime».

381 _{Il Consiglio di Stato osserva che «La CEDU, in altri termini, non impone che le}

sanzioni inflitte dalla Consob siano assistite, già nella fase amministrativa del procedimento sanzionatorio che precede la fase giurisdizionale, da garanzie assimilabili a quelle che valgono per le sanzioni penali in senso stretto […]L’art. 6, par. 1, non richiede, quindi, una trasformazione in senso paragiurisdizionale del procedimento amministrativo (e la necessaria applicazione in esso delle garanzie del giusto processo, prima fra tutte quella del contraddittorio orizzontale tra due parti poste in posizioni di parità rispetto all’autorità decidente), ma, semplicemente, l’eventuale connotazione in senso quasi-judicial del procedimento amministrativo sanzionatorio consente di ritenere soddisfatte già in tale sede le garanzie sottese al principio del giusto processo. Nei casi in cui, come accade negli ordinamenti di molti Stati membri, il procedimento amministrativo non offra garanzie equiparabile a quelle del processo giurisdizionale, allora l’art. 6, par. 1, postula che l’interessato che subisce la sanzione abbia la

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non imporrebbe che il procedimento amministrativo di irrogazione delle sanzioni per la fattispecie di c.d. market abuse sia disciplinato in modo da assicurare, già nella fase amministrativa, l’imparzialità oggettiva dell’Autorità che applica la sanzione e il pieno rispetto del principio del c.d. giusto processo. Secondo il Consiglio di Stato non sussisterebbe alcun obbligo di estendere le garanzie del giusto processo alla fase amministrativa, e questa, qualora sia eventualmente priva delle garanzie del giusto processo giurisdizionale, non deve essere considerata ontologicamente illegittima, bensì soltanto inidonea a soddisfare immediatamente le esigenze di tutela previste dalla CEDU.

Pertanto, anche la giurisprudenza nazionale ha in definitiva escluso che, alla luce dell’interpretazione dell’art. 6 CEDU da parte della Corte di Strasburgo, vi sia un obbligo che i procedimenti amministrativi sanzionatori rispettino le