La confisca amministrativa nella l n 689/1981: conseguenze in ordine alla natura ed alla funzione dell’istituto.

236 _{In dottrina tale considerazione è stata estesa anche alle ipotesi di confisca conseguente}

ad oblazione, poiché in tale ipotesi vi sarebbe traslazione dell’illecito dall’ambito penale a quello amministrativo: cfr. M.A SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit., 102. La riconducibilità della confisca di diritto amministrativo alla sfera penale è stata esclusa da P. PISCIONE, op. cit., 975, in quanto ciò darebbe luogo alla illegittimità costituzionale di alcune disposizioni che prevedono casi di confisca per contrarietà all’art. 27 Cost. (sull’applicabilità alle sanzioni amministrative di tale articolo della Costituzione si veda infra cap. 3). Per lo Studioso il carattere di sanzione amministrativa deriverebbe dall’interesse della pubblica Amministrazione tutelato dalla norma che prevede la confisca.

237 _{M.S. GIANNINI, op. cit., 1225 ss., ha riconosciuto sotto il profilo strutturale che}

sequestro e confisca nel diritto amministrativo non differiscano dalle omonime misure del diritto processuale civile e penale e del diritto penale sostanziale. Per lo Studioso le confische amministrative si trovano nella medesima legislazione in cui si trovano i sequestri «e di questi costituiscono quasi una continuazione […] nel senso che se vi è stato sequestro, e nel procedimento sanzionatorio è accertata la commissione dell’illecito amministrativo, applicandosi la sanzione prevista dalla norma […] si applica altresì la confisca». La confisca amministrativa avrebbe, quindi, funzione diversa da quella penale ed è quindi «esatto che la confisca amministrativa non ha tanto una funzione afflittiva, com’è in diritto penale come pena accessoria, quanto una funzione eliminativa di cose pericolose o già oggettivamente dannose».

238 _{Così M.A SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 3, che ha riconosciuto}

un indubbio intento punitivo, piuttosto che cautelare, ai casi di confisca amministrativa delle cose che costituiscono l’oggetto, il prodotto o il profitto di attività illecitamente esercitate senza la prescritta autorizzazione; l’Autrice ha, altresì, evidenziato la difficoltà nella spiegazione delle ragioni della confisca di prodotti ineccepibili nella loro sostanza, ma clandestinamente fabbricati, o di merci, o opere d’arte abusivamente esportate.

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Le considerazioni finora espresse in ordine alle ipotesi di confisca amministrativa previste nell’ordinamento giuridico sono state ritenute generalmente valide fino al decisivo intervento del legislatore che, nella più ampia disciplina contenuta nella l. n. 689/1981, ha dedicato ampio spazio alla confisca amministrativa, prevedendone ipotesi e definendone alcuni caratteri nell’art. 20.

Il dibattito relativo all’istituto della confisca amministrativa ha, conseguentemente, subito un netto condizionamento, non solo dovuto all’arricchimento delle ipotesi in cui questa misura può essere adottata dall’Amministrazione, ma anche e soprattutto perché la previsione normativa ha portato la dottrina ad interrogarsi in ordine alle funzioni che l’istituto persegue anche nel diritto amministrativo, parallelamente a quanto avviene nel diritto penale, in particolare aprendosi ad una riflessione in ordine ad un ampliamento degli scopi che il legislatore della l. n. 689 avrebbe inteso perseguire con le diverse previsioni, dedicate alla confisca, contenute nella citata legge.

La confisca è stata ivi disciplinata come forma di sanzione amministrativa accessoria, con previsioni che ricalcano quanto disposto dall’art. 240 c.p. in materia di confisca di diritto penale239. In particolare, il comma 3 dell’art. 20 ha previsto una ipotesi di confisca amministrativa facoltativa delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione240 mentre impone che venga

239 _{Nel testo attualmente vigente, l’art. 240 c.p. prevede, come misura di sicurezza}

patrimoniale, la confisca, disponendo che «nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose, che ne sono il prodotto o il profitto. E’ sempre ordinata la confisca: 1) delle cose che costituiscono il prezzo del reato; 1bis) dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati di cui agli articoli 615-ter, 615-quater, 615-quinquies, 617-bis, 617-ter, 617-quater, 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635- quater, 635-quinquies, 640-ter e 640-quinquies; 2) delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna. Le disposizioni della prima parte e dei numeri 1 e 1-bis del capoverso precedente non si applicano se la cosa o il bene o lo strumento informatico o telematico appartiene a persona estranea al reato. La disposizione del numero 1-bis del capoverso precedente si applica anche nel caso di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale. La disposizione del n. 2 non si applica se la cosa appartiene a persona estranea al reato e la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione possono essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa».

240 _{Sull’opportunità di prevedere come facoltativa la confisca delle cose che servirono o}

furono destinata a commettere la violazione, si veda P. GOTTI, op. cit., 361, il quale ricorda i dubbi sorti in proposito, in ordine alla circostanza di aver lasciato alla discrezionalità della pubblica Amministrazione la scelta circa la destinazione di beni di proprietà dei privati; tale scelta dovrebbe essere operata sulla base della maggiore o minore pericolosità della cosa, nel caso in cui questa ipotesi di confisca venga considerata strumento principalmente preventivo, oppure in relazione ai criteri definiti dall’art. 11 della l. n. 689/1981 – inerenti alla gravità soggettiva e oggettiva

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disposta la confisca delle cose che costituiscono il prodotto241 dell’illecito (ipotesi in cui, differentemente la confisca penale, ai sensi dell’art. 240 c.p., è facoltativa), qualora queste appartengano ad uno dei soggetti a cui è ingiunto il pagamento della sanzione pecuniaria principale. La confisca è – ai sensi dell’attuale comma 5 dell’art. 20 – sempre disposta rispetto alle cose la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce violazione amministrativa, anche qualora non venga adottata l’ordinanza-ingiunzione di pagamento, relativa alla sanzione principale, salvo che la cosa appartenga a persona estranea alla violazione amministrativa o la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione possano essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa242_. Le previsioni contenute nella l. n. 689/1981, se da un lato hanno riconosciuto un ruolo fondamentale alla confisca nella disciplina dell’illecito

dell’illecito – qualora si consideri preponderante la natura afflittiva della misura. Lo Studioso ha riconosciuto che la tutela degli interessati venga comunque soddisfatta grazie alla proponibilità di opposizione avverso l’ordinanza che dispone la confisca. E’ stato osservato, in relazione a questa tipologia di confisca, che la legge richiederebbe la sussistenza di un nesso di strumentalità tra le cose oggetto della misura e la realizzazione dell’illecito amministrativo, tanto da doversi ritenere che, in assenza di tali cose, l’illecito non sarebbe stato compiuto o non si sarebbe configurato nella forma voluta dal trasgressore: così G. CREPALDI –E.COMI, op. cit., 564.

241 _{Per M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 3, questa ipotesi}

dovrebbe intendersi estesa anche al profitto – che costituisce pur sempre una forma di prodotto, sia pur indiretto, dell’illecito – nonché al prezzo dell’illecito. Negli stessi termini, G.CREPALDI –E. COMI, op. cit., 565. Sulla differenza tra la nozione di prodotto, profitto e prezzo dell’illecito, si veda, però, in relazione all’atteggiarsi di tali concetti nel diritto penale, Cass. Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 26654, in Cass. pen., 2008, 12, 4544, secondo cui «il profitto del reato a cui fa riferimento l’art. 240 c.p., comma 1 va identificato col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al “prodotto” e al “prezzo” del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito. Carattere onnicomprensivo si attribuisce - poi - alla locuzione “provento del reato”, che ricomprenderebbe “tutto ciò che deriva dalla commissione del reato” e, quindi, le diverse nozioni di “prodotto”, “profitto” e “prezzo”»; negli stessi termini, Cass., Sez. Un., 25 giugno 2009, n. 38691, in Cass. pen., 2010, 1, 90.

242 _{L’art. 9, comma 1, del d.l. 12 novembre 2010, n. 87, convertito con modificazioni in l.}

17 dicembre 2010, n. 217, ha introdotto un nuovo comma – divenuto il quarto – all’art. 20, che prevede, in presenza di violazioni gravi o reiterate in materia di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro, che sia sempre disposta la confisca amministrativa delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione e delle cose che ne sono il prodotto, anche se non venga emessa l’ordinanza-ingiunzione di pagamento; la confisca non trova applicazione se la cosa appartiene a persona estranea alla violazione amministrativa ovvero quando in relazione ad essa è consentita la messa a norma e quest’ultima risulta effettuata secondo le disposizioni vigenti. Ulteriori ipotesi di confisca, di tipo obbligatorio, sono previste dal successivo art. 21 della l. n. 689/1981 in relazione al veicolo posto in circolazione senza la copertura assicurativa o sprovvisto della carta di circolazione.

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amministrativo243, avvicinandolo a quello rivestito dalla confisca in materia penale, hanno traslato a questo istituto le questioni interpretative inerenti alla funzione svolta, tendenzialmente risolta nel quadro giuridico antecedente attraverso la qualificazione univoca in senso sanzionatorio della confisca amministrativa.

Ė stato pertanto, ritenuto di non poter accogliere una lettura unitaria del fenomeno, bensì di dover riconoscere una polivalenza funzionale anche alla confisca amministrativa, al pari di quanto avviene in materia penale.

La confisca amministrativa sembrerebbe essere prevista dal legislatore in alcune ipotesi con funzione tipicamente cautelare – in quanto prima facie volta a prevenire la commissione dell’illecito a mezzo dell’apprensione delle cose da ritenersi pericolose per queste finalità – mentre assumerebbe in altre previsioni una natura più propriamente sanzionatoria, connotata, quindi, da quella funzione afflittiva che, come si è visto, veniva generalmente riconosciuta alle fattispecie ricondotte alla confisca amministrativa nei casi previsti antecedentemente all’introduzione della l. n. 689/1981.

La qualificazione delle singole ipotesi previste dall’art. 20 in virtù della funzione preventiva ovvero sanzionatoria che esse esprimerebbero è stata, però, tutt’altro che di semplice soluzione244_.

Se natura sanzionatoria è stata generalmente riconosciuta alla confisca obbligatoria delle cose costituenti il prodotto, diretto o indiretto, della violazione, ed altrettanto indiscussa è stata la riconducibilità alla categoria delle misure preventive della diversa ipotesi di confisca obbligatoria delle cose la cui fabbricazione, porto, detenzione o alienazione costituisce ex se un illecito245, più

243 _{Anche in relazione alla confisca amministrativa, pertanto, si sono poste quelle}

difficoltà classificatorie proprie del diritto penale e che sottendono la difficoltà di individuare un modello istituzionale tipico di confisca, al di là delle specifiche figure previste dal legislatore con tale denominazione. In questi termini M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 4; sul punto si è espresso anche P. GOTTI, op. cit., 361.

244 _{Gli opposti orientamenti maturati sulla questione sono ben rappresentati in R.}

GIOVAGNOLI –M.FRATINI, op. cit., 197 ss.

245 _{Così M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 4, che in merito alla}

confisca obbligatoria delle cose la cui detenzione, alienazione, uso o porto costituisca illecito ha evidenziato la pericolosità intrinseca di tali cose nella lettura del legislatore; nel medesimo senso, P. GOTTI, op. cit., 361, che ha ritenuto ancor più evidente la natura cautelare della confisca obbligatoria disposta anche in mancanza di ordinanza-ingiunzione di pagamento «considerato che in tale eventualità la confisca può essere disposta prescindendosi completamente da un accertamento di responsabilità (onde è palese che la sua ragione non può essere punitiva)».

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dibattuta è stata la ricostruzione in termini funzionali della confisca facoltativa delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione. Analoghe perplessità dovrebbero, poi, estendersi, alla confisca obbligatoria prevista dall’art. 20, comma 4, della l. n. 689/1981, in presenza di violazioni gravi o reiterate, in materia di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro, delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione e delle cose che ne sono il prodotto, anche se non venga emessa l’ordinanza - ingiunzione di pagamento

La natura preventiva della confisca facoltativa delle cose che servirono o furono destinate a commettere l’illecito è stata sostenuta in virtù del carattere discrezionale che contraddistingue la misura, accompagnato dal fatto che questa si riferisca a cose che furono anche semplicemente destinate allo scopo illecito, pure se concretamente tale preordinazione non si sia realizzata; pertanto, si è sostenuto che questo tipo di confisca sia giustificata nel caso in cui la natura delle cose implichi una pericolosità della permanenza delle stesse nella disponibilità di chi ha commesso l’illecito, senza che rilevi l’effettivo utilizzo a tali fini246_{. Ma a tale} lettura si è opposta la considerazione che, escludendo che possa rinvenirsi la pericolosità delle cose nella mera circostanza di rimanere nella disponibilità del trasgressore247, che la confisca assuma un carattere cautelare diviene difficilmente sostenibile, nel suo riferirsi a cose non investite da una valutazione di pericolosità, bensì esclusivamente caratterizzate da una connessione di strumentalità con l’illecito amministrativo.

Chi ha sostenuto, quindi, una ricostruzione in termini sanzionatori anche della confisca facoltativa descritta dall’art. 20, comma 3, della l. n. 689/1981 ha potuto trarre ulteriori argomentazioni a sostegno di tale conclusione nella rubrica

Quest’ultimo Autore, riconosciuta la natura preventiva di alcune ipotesi di confisca previste dall’art. 20 della l. n. 689 del 1981 e l’essenza sanzionatoria di altre – accompagnata dalla qualificazione operata dal legislatore dei casi di confisca di cui all’art. 20 cit. quali sanzioni accessorie – ha concluso sottolineando che l’ambivalenza della confisca, conseguente alla duplicità del suo profilo funzionale – quale strumento di prevenzione e di repressione – sia destinata a permanere ed a creare disquisizioni in ordine alla medesima.

246 _{Sul punto si veda M. MASSA, Confisca (Dir. e proc. pen.), in Enc. del diritto, vol. VIII,}

Milano, 1961, 980.

247 _{Conclusione rinvenibile nel pensiero di V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano,}

Torino, 1961; F. CHIAROTTI, La nozione di appartenenza nel diritto penale, Milano, 1950; G. VASSALLI, Confisca doganale e cose appartenenti a persone estranee al reato, in Giur. cost., 1977, I, 418 ss.

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dell’articolo, espressamente riferita alle sanzioni amministrative accessorie, che confermerebbe la natura punitiva anche di questa tipologia di sottrazione dei beni248.

Le predette considerazioni non possono che estendersi, si ritiene, anche all’ipotesi di confisca introdotta nel corpo dell’art. 20 dall’ art. 9, comma 1, del d.l. 12 novembre 2010, n. 87, convertito con modificazioni in l. 17 dicembre 2010, n. 217, in materia di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro. Sulla base delle considerazioni espresse con riferimento alle altre ipotesi disciplinante dallo stesso articolo, infatti, la natura obbligatoria che assume la misura in questo specifico caso, accompagnata alla non automatica connotazione in termini di pericolosità delle cose che servirono o furono destinate a commettere la violazione, suggeriscono la configurabilità come sanzione di tale confisca. Ulteriori argomentazioni a sostegno di tali conclusioni possono, peraltro, rinvenirsi, nella non applicabilità della disposizione nel caso in cui le cose appartengano a persona estranea all’illecito e, soprattutto, nell’ipotesi in cui sia consentita la messa a norma e questa sia stata effettuata ai sensi delle disposizioni vigenti. Tali previsioni sembrano, invero, confermare che l’intento del legislatore sia, nella fattispecie, la punizione dell’autore della violazione amministrativa, più che la prevenzione dettata dalla pericolosità dei beni sottoposti a confisca.

Deve, pertanto, ritenersi corretta la conclusione che il modello generale di confisca previsto dall’art. 20 della l. n. 689/1981 configuri tendenzialmente la misura come «pena in senso tecnico», orientata a fini di prevenzione generale e speciale degli illeciti. Ciò non esclude, d’altro canto, che accanto a tale modello possano rinvenirsi altre ipotesi connotate da funzioni preventive e cautelari, giustificate dal carattere nocivo o pericoloso della cosa nei cui confronti la confisca è prevista249.

248 _{M.A. SANDULLI richiama il dato testuale ritenendo che esso valga chiaramente «a}

testimoniare la nuova presa di coscienza, anche in sede legislativa, del ruolo primariamente afflittivo, piuttosto che cautelare, che generalmente informa il fenomeno in riferimento non soltanto alle cose costituenti il prezzo o il risultato dell’illecito, ma anche […] a quelle che servirono o furono comunque destinate alla sua consumazione». (Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 4).

249 _{Tra queste andrebbe compresa la confisca delle cose la fabbricazione, l’uso, il porto, la}

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Ebbene, anche con riferimento alla confisca, l’inquadramento in termini sanzionatori o preventivi/cautelari della singola fattispecie disciplinata dal legislatore assume rilevanza in termini di ricostruzione del regime giuridico alla stessa applicabile. In relazione a questo istituto, però, non si pongono solo gli stessi interrogativi riguardanti tutte quelle misure amministrative di carattere non pecuniario la cui portata sanzionatoria, come si vedrà, implica alcune conseguenze in termini di principi e disposizioni applicabili.

La distinzione tra confisca repressiva e confisca preventiva, infatti, determina alcune conseguenze anche in ordine ad alcuni specifici caratteri dei beni da confiscare.

Così, ad esempio, è stato osservato che, nel caso in cui prevalga l’elemento afflittivo, non può assumere rilievo il carattere fungibile e la deteriorabilità della cosa, così come l’applicazione della misura a cose che ancora non esistano o non siano ancora entrate a far parte del patrimonio del responsabile250_.

SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 4. Quella di confisca come «pena in senso tecnico» è la lettura in definitiva accolta da C.E. PALIERO –A-TRAVI, op. cit., 365 s., che hanno, peraltro, individuato quattro tipi di confisca. Accanto al modello generale di cui all’art. 20 della l. n. 689/1981, avente natura tendenzialmente sanzionatoria, ed ai casi in cui la confisca svolge un ruolo di prevenzione, sono state individuate ipotesi di confisca ex lege, la cui natura sanzionatoria è stata esclusa, ritenendosi più propriamente qualificabili come effetti giuridici surrogatori, fatti discendere dalla legge dalla mancata realizzazione dell’intervento ripristinatorio primario, che renderebbero la figura più simile ad una nullità che ad una pena, da cui conseguirebbe il carattere oggettivo e non personale della misura. A titolo esemplificativo gli Studiosi ricordano la confisca prevista dall’art. 7 della l. n. 47 del 1985 conseguente all’inottemperanza dell’ordine di demolizione (ora si veda art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, commentato da F. VETRÒ, Art. 31. Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2015, 750 ss., in particolare 763). Altra differente ipotesi di confisca è stata, poi, individuata in quelle ipotesi volte a colpire non una persona, bensì un ente, come nel caso di confisca dei beni appartenenti alle associazioni fasciste (art. 3, l. 20 giugno 1952, n. 645) ed alle associazioni segrete (art. 3, l. 25 gennaio 1982, n. 17); la peculiarità risiederebbe nel loro riferirsi non a singoli beni, ma genericamente a tutti i beni delle associazioni coinvolte, oltre che nella circostanza di conseguire di diritto allo scioglimento di queste ultime, che costituirebbe non sanzione, ma mezzo di coercizione diretta. Si tratterebbe, quindi di «una sorta di effetto giuridico (ablativo) conseguenziale e perfezionatorio della forma diretta di autotutela», prevista in queste fattispecie. Tale classificazione è stata mutuata da P. CERBO, Le sanzioni amministrative, cit., 23 s.. Che la confisca amministrativa, al pari di quella penale, possa avere caratteri punitivi accanto a quelli preventivi è ammesso anche da G.CREPALDI –E.COMI, op. cit., 563.

250 _{E’ la lettura suggerita da M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 5,}

(in senso difforme, P. GOTTI, op. cit., 362) la quale ha ulteriormente osservato che, nel caso in cui la cosa da confiscare sia composta, il provvedimento ablatorio dovrebbe riferirsi solo a quelle parti che si trovino nel prescritto rapporto di connessione con la fattispecie criminosa, come dovrebbe avvenire anche nel caso di confisca parziale delle cose comuni, solo in parte appartenenti al responsabile, salvo il successivo scioglimento della comunione tra l’Amministrazione e il terzo proprietario. La questione si pone in termini più semplici nel caso in cui la confisca riguardi, invece, quelle cose la cui fabbricazione, uso, detenzione o alienazione abbia carattere illecito, in

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Ancor più rilevanti appaiono le conseguenze di tale distinzione sotto il profilo dei limiti che possa incontrare la confisca nell’ipotesi in cui il bene sia acquisito da altro soggetto. E’ stato osservato che, in caso di trasferimento inter

vivos, nelle ipotesi di confisca preventiva, poiché elemento essenziale è la

connessione tra la pericolosità della cosa e l’appartenenza della stessa all’autore dell’illecito, dovrebbe escludersi l’applicazione della misura nel caso in cui il bene sia stato ceduto, non essendo più questo nella disponibilità del soggetto responsabile. La confisca con funzioni repressive, invece, trova la sua ragion