La decadenza per inadempimento.

Più complesso è il ragionamento con riferimento alla seconda categoria di decadenze, configurabile in caso di inadempimento, da parte dell’individuo, di un obbligo previsto dalla legge o dallo stesso provvedimento amministrativo che ha ammesso il soggetto al beneficio cui si riferisce la decadenza, ovvero derivante da ordini impartiti dall’Autorità che ha compiti di controllo e vigilanza sul rapporto che ha portato al beneficio208.

Si tratta di forme di decadenza previste dall’ordinamento principalmente in relazione a rapporti aventi carattere continuativo con la pubblica Amministrazione, in particolare quelli nascenti da una concessione ed alcune forme di risoluzione autoritativa del rapporto di impiego209_.

208 _{Secondo G. SANTANIELLO, op. cit., 802, non ogni infrazione da parte dell’individuo}

può legittimare la decadenza, bensì solo una violazione qualificata, poiché grave e ingiustificata, tale cioè da impedire la prosecuzione del rapporto, altrimenti restandone pregiudicate le esigenze di pubblico interesse sotteso al rapporto.

209 _{Individua questi settori come principali ambiti in cui si verifica il fenomeno M.A.}

SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit., 65, nonché in Decadenza. II) Diritto amministrativo, cit., 2. Possono richiamarsi, a titolo esemplificativo, quali fattispecie utili per una riflessione in ordine alla natura sanzionatoria del fenomeno, i casi di decadenza degli utenti di acque pubbliche dal diritto di derivare e utilizzare l’acqua previsti dall’art. 55, comma 1, del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, con riferimento alle ipotesi di non uso protratto per un triennio consecutivo (lett. a), di cattivo uso in relazione ai fini della utilizzazione dell’acqua pubblica (lett. b), di inadempimento delle condizioni essenziali della derivazione ed utilizzazione (lett. c), di abituale negligenza ed inosservanza delle disposizioni di legge e di regolamento in vigore (lett. d), di mancato pagamento di tre annualità del canone (lett. e), di cessione effettuata senza il necessario nulla osta (lett. g); deve, invece, ritenersi che l’ipotesi descritta dalla lettera f (decorso dei termini stabiliti nel decreto e nel disciplinare, entro i quali il nuovo concessionario deve derivare l’acqua concessa) sia più correttamente annoverabile tra i casi di decadenza in senso stretto, come anticipato sub nota 205. Sono riconducili a questa categoria anche le ipotesi di decadenza del titolare del permesso di prospezione – previste dall’art. 15 della l. 21 luglio 1967, n. 613 sulla ricerca e coltivazione degli idrocarburi – in caso di mancata corresponsione del canone, cessione a terzi e inadempimento alle disposizioni delle autorità competenti. Anche l’art. 47 del r.d. 30 marzo 1942, n. 327 (Codice della navigazione) prevede ipotesi di decadenza dalla concessione di beni demaniali marittimi per mancata esecuzione delle opere prescritte nell’atto di concessione, o per mancato inizio della gestione, nei termini assegnati (lett. a), per non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell’atto di concessione, o per cattivo uso (lett. b); per mutamento sostanziale non autorizzato dello scopo per il quale è stata fatta la concessione (lett. c); per omesso pagamento del canone per il numero di rate fissato a questo effetto dall’atto di concessione (lett. d); per abusiva sostituzione di altri nel godimento della concessione (lett. e); per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di leggi o di regolamenti (lett. f).

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La maggiore problematicità di inquadramento di queste ipotesi rispetto alle fattispecie di decadenza in senso stretto, in ordine ad una prospettabile natura sanzionatoria, deriva dalla circostanza che il legislatore prevede, in casi di questo genere, una misura svantaggiosa per il destinatario in correlazione ad un comportamento antigiuridico dallo stesso realizzato; elemento, invero, mancante nelle figure già esaminate di decadenza per decorso del termine, ove strutturalmente non assume rilievo una pregressa inosservanza di un obbligo giuridico.

Inoltre, nelle ipotesi di decadenza-inadempimento, la violazione di un obbligo ha carattere direttamente lesivo dell’interesse dell’Amministrazione concedente, senza, però, che la misura svantaggiosa adottata rivesta una funzione reintegrativa del pregiudizio cagionato, non assumendo la finalità di soddisfare l’interesse leso.

Queste considerazioni potrebbero far propendere per la qualificazione – invero diffusamente accolta sia in letteratura che in giurisprudenza210 _{– di tali} fattispecie in termini sanzionatori, configurandosi come sanzioni amministrative non propriamente poste a garanzia di doveri generali, ma neppure ascrivibili alla categoria delle misure disciplinari, bensì rivolte a soggetti che si pongono in

210 _{Queste conclusioni sono state sostenute da D. RESTA, La revoca degli atti}

amministrativi, cit., 145; R. ALESSI, La revoca degli atti amministrativi, cit., 67; G. SANTANIELLO, op. cit., 801 e, più di recente, da P. CERBO, La decadenza dalla concessione di servizi: un atto sostanzialmente amministrativo?, in Urb. e app., 2014, 5, 578 ss., il quale trae argomentazioni a conferma della natura sanzionatoria della decadenza nella previsione di obblighi di garanzia all’interessato di uno specifico contraddittorio antecedente all’adozione del provvedimento. In giurisprudenza, la configurazione in termini sanzionatori della decadenza-inadempimento può rintracciarsi in TAR Basilicata, Sez. I, 25 settembre 2014, n. 677, in Foro amm., 2014, 9, 2428, che ha qualificato come sanzione la decadenza dalla concessione della ricevitoria del gioco del lotto per mancato raggiungimento della soglia minima d’incasso; Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2014, n. 232, ivi, 2014, 1, 155, relativa ad un’ipotesi di decadenza di concessione del demanio marittimo ex art. 47 del Codice della navigazione; TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 25 luglio 2013, n. 238, in Foro amm. – TAR, 2013, 7-8, 2271, in relazione alla decadenza dell’autorizzazione all’esercizio di una farmacia per negligenze nella gestione della stessa. Merita segnalazione, in particolare, Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4534, in Ragiusan, 2011, 325- 326, 31, secondo cui «dall’ordinaria revoca dei provvedimenti amministrativi, oggi disciplinata dal citato art. 21-quinques, vanno distinte le fattispecie di “revoca – sanzione” o “revoca – decadenza”, mediante le quali l’amministrazione può disporre, nei casi previsti dal legislatore, il ritiro di un provvedimento favorevole come specifica conseguenza della condotta del destinatario, quando essa violi specifiche previsioni normative; in questi casi, infatti la revoca non dipende da valutazioni di opportunità, ma è la conseguenza (vincolata) di una violazione della legge. È evidente come in queste ipotesi, non si pone neanche il problema della corresponsione di un indennizzo, essendo il ritiro del provvedimento legato ad una condotta addebitabile alla parte privata, e non certo a valutazioni di opportunità da parte dell'amministrazione».

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posizione del tutto peculiare rispetto all’Amministrazione, con la quale intrattengono un rapporto specifico, che li distingue dalla generalità dei consociati211.

Si ritiene, però, di dover convenire con le conclusioni sostenute da altra parte della dottrina212 che ha, invece, sottolineato come la riconducibilità delle ipotesi di decadenza-inadempimento al fenomeno sanzionatorio presupporrebbe una lettura del concetto di sanzione in senso ampio che, come si è avuto modo di approfondire213, non corrisponde appieno alle reali esigenze di inquadramento del concetto di sanzione nel diritto amministrativo, anche alla luce delle più recenti conclusioni della giurisprudenza sovranazionale sul tema.

Una diversa lettura sarebbe, per questa stessa dottrina, possibile anche alla luce dell’affiancamento di questa tipologia di decadenza all’istituto civilistico della risoluzione del contratto per inadempimento di una delle parti, prevista dall’art. 1453 c.c..

In particolare, si è ritenuto di dover distinguere a seconda che l’inosservanza che determina la decadenza si riferisca ad obblighi direttamente derivanti dall’atto di concessione o dalla relativa convenzione – correlandosi, quindi, al rapporto di tipo bilaterale instaurato tra concessionario ed Amministrazione –, ovvero attenga al rispetto dei vincoli e delle norme previsti più generalmente in relazione all’attività dei privati in un settore il cui governo è affidato all’Amministrazione214.

211 _{Sulla distinzione tra sanzioni per violazione di doveri di ordine generale e relative a}

doveri particolari, si rinvia a quanto più diffusamente rappresentato sub Cap. 1, par. 5.1. (in particolare, si veda nota 135, ove già si era anticipata la discutibile collocazione nel genus delle sanzioni per l’inosservanza di doveri di ordine generale delle ipotesi di trasgressione di doveri sorti in capo a quanti entrano in un particolare rapporto con l’Amministrazione, senza che ciò incida sul loro status giuridico, attenendo solo all’attività esplicata, su cui M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit. 3 e soprattutto ID., Le sanzioni amministrative pecuniarie, cit., 31 ss.).

212 _{E’ quanto chiaramente espresso da M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della}

pubblica amministrazione, cit., 68 s., che esplicita ciò evidenziando che «il necessario ed innegabile binomio illecito-sanzione, se inteso in senso reciproco – e cioè, non soltanto nel senso (qui accolto) che vi è sanzione solo se vi è illecito, ma anche nell’altro, che dovunque è prevista una risposta negativa ad un illecito, questa è sanzione – dà senz’altro ragione alla configurazione sanzionatoria della decadenza per inadempimento», ma queste conclusioni devono verificarsi alla luce di un più ristretto e rigoroso concetto di sanzione.

213 _{In ordine alla distinzione tra la lettura della sanzione in senso ampio ed in senso}

stretto, si rinvia alle argomentazioni espresse sub cap. 1.

214 _{Questa sarebbe l’ipotesi, ad esempio, della decadenza degli utenti di acque pubbliche}

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Con riferimento alla prima tipologia di rapporto (definito di inadempimento in senso stretto), appare evidente l’assimilabilità del fenomeno alla risoluzione per inadempimento del contratto, in quanto la violazione attiene ad una relazione bilaterale ed «altera perciò lo stesso equilibrio giuridico del

rapporto»215.

Ciò determina importanti conseguenze anche in relazione alla qualificabilità della natura del fenomeno, in quanto non si potrebbe ritenere configurata una reazione dell’ordinamento all’inosservanza delle regole, bensì il mero effetto risolutivo del mancato adempimento agli obblighi previsti nella relazione bilaterale tra individuo e Amministrazione, instauratasi in virtù della concessione, ma assimilabile nella sostanza ai rapporti giuridici di diritto comune, senza che venga in alcun rilievo l’elemento punitivo che, come visto, qualifica una misura in termini sanzionatori.

Ma la medesima dottrina giunge a negare valore sanzionatorio anche alle seconda categoria di decadenza-inadempimento, quella correlata alla violazione di precetti di ordine generale vigenti nel settore affidato al governo dell’Amministrazione; fattispecie questa ove la configurabilità della misura come sanzione amministrativa potrebbe apparire, ad una prima valutazione, una conclusione convincente, trattandosi di reazione prevista dall’ordinamento alla inosservanza di disposizioni che non hanno una specifica connessione con il rapporto bilaterale di concessione, bensì che si riferiscono a norme e limiti posti a tutela dell’interesse pubblico in un determinato settore.

disposizioni legislative e regolamentari in vigore (art. 55, comma 1, lett. d), del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775), come anche il caso della decadenza dalla concessione di demanio marittimo per inadempienza degli obblighi derivanti da leggi e regolamenti ex art. 47, comma 1, lett. f), del Codice della navigazione.

215 _{Ricorda M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione,}

cit., 71 ss. che le concessioni di beni e servizi pubblici, anche a mezzo dell’atto di convenzione alle stesse correlato, hanno connotazioni del tutto peculiari, per natura e disciplina applicabile, rispetto alla generalità dei provvedimenti amministrativi e «se, dunque, è attraverso il provvedimento che al privato viene conferita la «fruizione» del bene o del servizio […] il rapporto che ne consegue […] deve essere considerato anche alla luce dei principi generali di diritto comune che disciplinano la materia delle obbligazioni nascenti da contratto». Per l’Autrice si tratterebbe, pertanto, dell’applicazione del principio inadimplenti non est adimplendum e l’attuazione in via autoritativa di questa speciale forma di risoluzione sarebbe dovuta esclusivamente al carattere tipico dei rapporti in cui trova applicazione, senza che ciò, però, incida su natura e funzioni dell’istituto.

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Al contrario, è stato escluso– si ritiene correttamente – che anche in questo caso ci si trovi al cospetto del fenomeno sanzionatorio; ciò si desume da una attenta riflessione in ordine alla strumentalità della misura decadenziale rispetto alla soddisfazione dell’interesse pubblico sotteso al rapporto concessorio, che deve ritenersi prevalente su qualsiasi effetto di carattere eventualmente punitivo. Anche in questa ipotesi, invero, l’effetto decadenziale si produce come mera derivazione del mancato rispetto di quelle condizioni che assurgono ad elemento essenziale in quel determinato settore dell’ordinamento.

Sono state ricondotte a tale peculiare ipotesi alcune delle varie fattispecie di decadenza dal rapporto di pubblico impiego previste in particolare dall’art. 127 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

Pare atteggiarsi in questo senso, ad esempio, l’ipotesi di decadenza – un tempo qualificata come fattispecie di dimissioni d’ufficio – per mancata riassunzione del servizio senza giustificato motivo entro il termine prefissato, ovvero di assenza dall’ufficio per un periodo non inferiore a quindici giorni ove gli ordinamenti particolari delle singole Amministrazioni non stabiliscano un termine più breve (art. 127, lett. c, del d.P.R. 3/1957)216. Si tratta di casi in cui

216 _{A conferma di tali conclusioni merita segnalazione quanto affermato di recente da}

Cons. Stato, Sez. IV, 15 luglio 2013, n. 3859, in Foro amm. – CdS, 2013, 7-8, 1973, secondo cui «deve pertanto escludersi che il provvedimento di decadenza dal servizio sia disciplinare e debba quindi essere emanato a conclusione di un procedimento disciplinare, dovendo peraltro sempre essere adottato previa comunicazione all’interessato dell’apertura del relativo procedimento e - quindi - previa acquisizione e valutazione delle difese dell’interessato, posto che la costitutività del provvedimento di decadenza rende operante una clausola risolutiva espressa del rapporto d’impiego che si riconnette all’accertamento di due elementi coessenziali, ossia la circostanza oggettiva dell’assenza ingiustificata e il profilo soggettivo dell’imputabilità del comportamento, quantomeno a titolo di colpa» e che ha sottolineato come «l’istituto della decadenza dal servizio ex art. 127, comma 1, del T.U. approvato con D.P.R. 3 del 1957 trova fondamento nella necessità di salvaguardare il buon andamento dell’azione amministrativa rispetto a plateali interruzioni del sinallagma nel rapporto con il dipendente a quest’ultimo addebitabili e che non solo non consentono la prosecuzione del rapporto medesimo ma impongono - anche a prescindere dal concomitante rilievo disciplinare della vicenda - il rapido superamento dei problemi di funzionalità degli uffici privati dall’apporto lavorativo del dipendente rimasto assente. Viceversa, le sanzioni disciplinari applicabili nei riguardi del personale rimasto arbitrariamente assente dal servizio presuppongono, anche se potenzialmente consistenti nella risoluzione del rapporto, un comportamento del dipendente che, pur nella sua arbitrarietà, è reputato non tale da imporre una valutazione immediata da parte dell’Amministrazione in ordine alla funzionalità dei propri uffici o, comunque, abbisognevole di adeguati chiarimenti circa l’intensità della colpa del dipendente medesimo». M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit., 82 ss., ha tratto analoghe conclusioni anche con riferimento all’ipotesi di decadenza per accettazione di una missione o di altro incarico da parte di un’autorità straniera senza ottenere specifica autorizzazione in tal senso (art. 127, lett. b, del d.P.R. 3/1957); in questo caso si verificherebbe non tanto la violazione di norme attinenti al rapporto bilaterale tra l’individuo e l’Amministrazione,

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sembra assumere primario livello non tanto la finalità afflittiva nei confronti dell’impiegato inadempiente, quanto la garanzia del giusto equilibrio giuridico nel rapporto, a tutela dell’interesse dell’Amministrazione che la prestazione lavorativa venga in essere.

3.3. La decadenza per sopravvenuta carenza dei requisiti necessari