Natura e funzione della confisca amministrativa nel regime antecedente all’entrata in vigore della l n 689/1981.

A fronte della possibilità che la confisca possa essere manifestazione dell’esercizio di un potere amministrativo autonomo – nel senso che esso non si configuri come mera sostituzione dell’attività giurisdizionale in quanto questa non possa esplicarsi in alcune peculiari ipotesi – l’interrogativo che gli interpreti si sono posti ha investito principalmente la natura e la funzione che l’istituto assume nell’ordinamento, anche alla luce del rapporto esistente con l’omologo istituto esistente in materia penale.

Deve ritenersi superata quella risalente ricostruzione dottrinaria che tentava di ricondurre ad unità il fenomeno, accomunando in primis tutte le ipotesi di confisca, sia penale che amministrativa, e ritenendo che esse afferissero al medesimo istituto di diritto sostanziale che, pur a fronte di una polivalenza concettuale nell’uso del termine confisca, sarebbe connotato sempre da una funzione tipica, di carattere preventivo, rispetto ad un male minacciato dalla cosa, oltre che da definitività in relazione all’appartenenza della cosa stessa, distinguendosi, così, dal sequestro preventivo, misura essenzialmente temporanea230. L’identificazione tra le due tipologie di confische è stata, invero, esclusa da chi ha ritenuto di dover rinvenire diverse finalità perseguite dalla

indisponibile dello Stato, quest’ultimo venderebbe beni a lui appartenenti a titolo originario, mai acquisiti dai privati e pertanto inconfiscabili (cfr. M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 2). In senso difforme si è posto chi (cfr. A.M SANDULLI, op. cit., 739) ha, invece, sottolineato che l’art. 1 si riferirebbe alla fauna globalmente intesa, mentre i singoli capi di selvaggina costituirebbero res nullius, suscettibili, pertanto, di appropriazione da parte dei privati e, quindi, anche di confisca.

230 _{Ci si riferisce alla ricostruzione di C.M. IACCARINO, Confisca (Diritto privato e}

pubblico), in Nov. dig. it., vol. III, 1938, 786, che, però, sottolineava la necessità di tener distinte quelle ipotesi in cui, anziché assolvere funzione preventiva nei confronti della pericolosità delle cose verso cui si direzionano, il trasferimento coattivo è attuato per dare esecuzione ad un comando che impone un fare o un non fare in relazione alla cosa oppure si realizza con finalità punitive in relazione ad un comportamento che costituisca reato, definendole confische «improprie». Tale ricostruzione trae il proprio fondamento dalla natura amministrativa che il Codice penale riconosce alle misure di sicurezza; se quelle personali si configurerebbero come preventive rispetto alla pericolosità della persona, la confisca, quale misura di sicurezza patrimoniale, assumerebbe la stessa funzione rispetto alla pericolosità delle cose.

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confisca nei due rami dell’ordinamento: funzione special-preventiva la confisca in materia penale231; scopi di tipo repressivo la confisca amministrativa232.

Secondo questa ricostruzione, quindi, accanto alla confisca come misura di sicurezza, disciplinata dal codice penale al fine di prevenire la commissione di un reato attraverso la sottrazione di cose ritenute pericolose, esisterebbe una confisca sanzionatoria, che si distingue, sia strutturalmente che funzionalmente, dalla prima; categoria alla quale apparterrebbero quelle misure ablatorie che l’ordinamento prevede come conseguenza della commissione di un illecito amministrativo.

Che la confisca amministrativa fosse connotata da natura propriamente sanzionatoria è stato sostenuto alla luce dei caratteri presentati dalle ipotesi disciplinate dal legislatore riconducibili a questa figura. Si è parlato di confisca amministrativa stricto sensu con riferimento a quelle ipotesi in cui il legislatore si proponeva di infliggere uno svantaggio al soggetto responsabile di una contravvenzione con fini retributivi rispetto all’illecito cagionato, a mezzo della privazione del bene abusivamente utilizzato o ottenuto233_{, costituente l’oggetto, il} prodotto o il profitto dell’illecito amministrativo.

231 _{Tale conclusione è, invero, frutto di elaborazioni risalenti che non tengono conto dei}

successivi approdi, in primis giurisprudenziali, che più di recente ha investito anche la confisca in materia penale, riconoscendone la natura proteiforme. Anche in tale settore dell’ordinamento, infatti, le misure comportanti al confisca dei beni in specifiche fattispecie sono state lette alla luce delle specifiche connotazioni, in particolare preventive o afflittive, che le contraddistinguono. Sulla natura della confisca in materia penale di veda, per tutte, Cass. Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 26654, in Cass. pen., 2008, 12, 4544 che, significativamente, afferma che «la confisca ha costantemente conservato, nell’ordinamento italiano, una natura “proteiforme”».

232 _{Così appare essersi espresso P. PISCIONE, Confisca. A) Diritto amministrativo, in Enc.}

del diritto, vol. VIII, Milano, 1961, 974 il quale ha escluso che possa ammettersi una teoria unitaria degli istituti denominati confisca nei vari campi del diritto e che, in particolare, nel diritto amministrativo la confisca si configurerebbe come sanzione amministrativa «e più precisamente sanzione repressiva» poiché la misura viene applicata non affinché non si verifichi un illecito, bensì perché un illecito si è verificato. Ciò spiegherebbe, secondo l’Autore, la confisca del denaro. Si veda anche M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit., 104 che ha ritenuto la concezione dello Iaccarino applicabile ai casi di confisca giudiziale – in coerenza della qualificazione quali misure di sicurezza patrimoniali datigli dal codice – ma non all’istituto in ambito amministrativo, in virtù della ritenuta natura sanzionatoria. Analoghe critiche sono rinvenibili in P. GOTTI, op. cit., 360, che ha ritenuto la ricostruzione in termini cautelari confacente alla previsione dell’art. 240 c.p. e ad alcuni cadi di confisca giudiziale, ma non adatta a quei casi di confisca, sia amministrativa che giudiziale, diretti all’acquisizione del bene costituente il prezzo, il prodotto o il profitto del reato.

233 _{Questa lettura è rinvenibile in M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo,}

cit., 2; Id., La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit., 100; P. PISCIONE, op. cit., 975; A.M. SANDULLI, op. cit., 818.

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A mezzo della sottrazione coattiva del bene, l’ordinamento avrebbe, infatti, inteso attuare una «immediata e drastica repressione»234 nei confronti del trasgressore ed il vantaggio eventualmente tratto dall’Amministrazione dall’acquisizione del bene confiscato a titolo gratuito, pur consistendo, nei fatti, in una riparazione, sarebbe tale in termini oggettivi e contenutistici, ma non costituirebbe una reintegrazione dell’interesse leso in virtù della circostanza che il bene ottenuto in violazione di tale interesse viene mantenuto in vita, anziché essere distrutto; il ripristino dell’interesse leso non sarebbe, infatti, lo scopo diretto e principale della disposizione che prevede la confisca, rappresentato, invece, dalla punizione di chi ha commesso l’illecito235_.

Affermata la natura prettamente sanzionatoria delle confische adottate dall’Amministrazione nell’esercizio del proprio potere, è stata, pertanto, sottolineata la natura di sanzione tipica di diritto amministrativo, distinta sia in

234 _{M.A. SANDULLI, La potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, cit., 100.}

Riconosciuta la natura di sanzione in senso stretto, l’Autrice ha evidenziato la distinzione netta di tale figura dalle sanzioni civili, data la natura fondamentalmente reintegrativa dell’interesse specifico leso (su questi aspetti si rinvia a quanto esposto sub cap. 1, par. 2.2.2.). Sulla scorta di tali osservazioni è stata negata natura di confisca alla misura prevista dall’art. 45 del .r.d. 29 luglio 1927, n. 1443 (legge mineraria) che disponeva l’affidamento a terzi della concessione nel caso in cui il proprietario del suolo non avesse intrapreso la coltivazione della cava o torbiera ivi situata o non vi avesse dato sufficiente sviluppo; in questo caso, la sottrazione al proprietario dei diritti sul materiale estratto si avvicina, per questa dottrina, alla categoria della decadenza per inadempimento (cfr. supra par. 3.2.), essendo prioritariamente finalizzata a reintegrare l’interesse pubblico alla coltivazione della cava o della torbiera, leso dal comportamento del proprietario. Analoghe conclusioni di carattere generale sono state tratte anche da P. PISCIONE, op. cit., 975 (che conclude però per la configurabilità in termini di confisca della fattispecie di cui all’art. 45 della legge mineraria, ivi, 979), che ha sottolineato come esuli dalla confisca il carattere restitutorio, proprio della sanzione civili, in quanto molte ipotesi di confisca prescindono da qualsiasi previsione di danno e, anche qualora questo sussista, non vi è nelle previsioni legislative alcuna considerazione della proporzionalità tra il danno ed il valore delle cose confiscate; inoltre, sarebbero confiscabili anche cose incommerciabili, impignorabili e insequestrabili. Diversa lettura era stata proposta da B. CARAVITA, La confisca dei beni nelle leggi sulle sanzioni contro il fascismo, Foro it., 1947, II, 163 ss., in relazione alla confisca dei beni prevista dalle leggi contro il fascismo in virtù della sua trasmissibilità agli eredi, trattandosi, più precisamente, di provvedimento di avocazione dei profitti del regime.

235 _{La reintegrazione dell’interesse leso non sarebbe configurabile sia perché la confisca}

opererebbe a volte in favore di un settore differente da quello in cui si è consumata la lesione – come nel caso di cessione di merci cadute in abbandono – sia perché, in alcuni casi, è consentita la conservazione del bene illecitamente realizzato, così che, come l’introito della somma corrisposta a titolo di sanzione pecuniaria, anche l’acquisizione gratuita al patrimonio dell’ente pubblico dei beni confiscati è conseguenza indiretta rispetto al fine principale, costituito dalla punizione: così M.A. SANDULLI, Confisca. I) Diritto amministrativo, cit., 2.

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ragione della competenza soggettiva che in virtù dell’interesse pubblico garantito, dalle sanzioni di diritto penale236.

Se la confisca amministrativa si manifesta tendenzialmente, quindi, come sanzione amministrativa, accessoria ad un’altra di carattere principale, in alcune ipotesi la legge ne prevede l’irrogazione in una fase successiva all’adozione, da parte dell’Amministrazione, di un provvedimento, tipicamente cautelare e temporaneo, di sequestro, quale conseguenza obbligatoria o facoltativa all’accertamento definitivo della commissione dell’illecito amministrativo.

Parte della dottrina237 ha tratto dal nesso tra la misura provvisoria del sequestro e quella definitiva della confisca che a quest’ultima dovesse riconoscersi non una funzione afflittiva, ma uno scopo di eliminazione di cose pericolose, o oggettivamente dannose. La ricostruzione è stata, però, criticata da chi ha sottolineato che le ipotesi di confisca amministrativa non si rivolgerebbero a cose connotate da elementi di pericolosità o dannosità238_.

5.3. La confisca amministrativa nella l. n. 689/1981: conseguenze in