L’art 23 TUF e il Regolamento Intermediari Consob in materia d

Nell’art. 23 TUF trova collocazione la materia dei contratti, a sua volta parecchio incisa dalla recente disciplina comunitaria. Sin dalla legge n. 1/1991 sono state previste specifiche norme riguardo alla formulazione ed alla conclusione dei contratti, riconoscendosi in questo ambito un profilo fondamentale di tutela dell’investitore.

A norma del comma 1 dell’art. 23 TUF, quindi, “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, in conformità a quanto previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE, e un esemplare è consegnato ai clienti”.

Si parla, in questo primo comma, del già citato contratto-quadro, a fronte del quale sono poi posti in essere i contratti attraverso cui l’intermediario fornisce al cliente i servizi convenuti e che, a loro volta, potranno avere forma scritta167.

167 _{L’art. 37 del nuovo Regolamento intermediari n. 20307/2018 stabilisce, infatti, dopo}

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Per quanto riguarda la forma dei singoli ordini o istruzioni (la questione riguardo alla natura contrattuale o meno di essi sarà affrontata nel prosieguo della trattazione), il Regolamento intermediari sembra essere chiaro nel sancire che le modalità attraverso cui essi sono impartiti devono essere specificate dal contratto quadro, per cui, sembra da escludere qui la necessità della forma scritta così come stabilita per il contratto-quadro dall’art. 23 TUF. Per essi, i contraenti sarebbero liberi, quindi, di stabilire la forma che più si adatta alle loro esigenze. Il regolamento di esecuzione della MIFID II n. 565/2017 ribadisce questa soluzione legislativa, adottando qualche accorgimento in più168. Anche la legge n. 1/1991 prevedeva che i contratti di

prestazione di servizi di investimento, tutta una serie di regole inerenti alla “trasparenza” del rapporto contrattuale che il contratto con l’investitore deve disciplinare. La Consob dispone infatti che tale contratto deve:

a) specificare i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate;

b) stabilire il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;

c) indicare le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni; d) prevedere la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al

cliente a rendiconto dell'attività svolta;

e) indicare i corrispettivi spettanti all'intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità al Titolo V;

f) indicare se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti; g) indicare le altre condizioni contrattuali convenute con l'investitore per la

prestazione del servizio;

h) indicare le procedure di risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell'articolo 32-ter del Testo Unico.

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In particolare, stabilendo che “Le imprese di investimento che prestano a un cliente un servizio di investimento o servizio accessorio di cui all'allegato I, sezione B, punto 1, della direttiva 2014/65/UE dopo la data di applicazione del presente regolamento stipulano con

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intermediazione mobiliare dovessero essere redatti in forma scritta senza, tuttavia, chiarire le conseguenze che sarebbero derivate dal mancato rispetto di tale forma. In assenza di disciplina legislativa, dottrina prevalente e giurisprudenza ritenevano che tale sanzione dovesse rintracciarsi nella nullità assoluta del contratto, essendo la previsione della forma diretta a tutelare un interesse generale alla trasparenza delle negoziazioni, ma non mancava chi escludeva qualsiasi forma di nullità, anche relativa, ricollegando alla mancata osservanza della forma scritta solo le sanzioni connesse con un comportamento irregolare dell’operatore169

.

La norma vigente respinge entrambe le soluzioni stabilendo che la mancanza della forma scritta comporta la nullità del contratto scritto e che tale nullità, secondo l’art. 23, 3° comma, TUF “può essere fatta valere solo dal cliente”. Il legislatore chiarisce, in questo modo, che si tratta di una norma posta nell’esclusivo interesse del cliente e solo conseguentemente a tutela di quello generale dell’integrità dei mercati finanziari.

Rispetto alla precedente legislazione con il TUF si assiste anche in questo ambito ad un tentativo di graduazione delle regole in funzione della natura professionale o meno dell’investitore. Si stabilisce che, se previsto dal Regolamento Consob, sentita la Banca d’Italia, “per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti”, la regola della forma scritta può essere derogata. Anche qui è possibile, quindi, osservare come si insista sulla rilevanza della figura dell’investitore professionale, che mal sopporta l’applicazione di una disciplina nata per tutelare il contraente debole. Tuttavia, l’art. 23, nella sua formulazione, consente anche la deroga all’obbligo di forma scritta in presenza di motivate ragioni, ad esempio nel caso di operazioni particolari per le quali la forma scritta non sia necessaria né opportuna; questo può essere il caso, ad esempio, in cui, per adempiere alle prescrizioni di forma, vi è il rischio che la transazione non venga

il cliente un accordo di base per iscritto, su supporto cartaceo o altro supporto durevole, che stabilisce i diritti e gli obblighi essenziali dell'impresa e del cliente”.

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eseguita tempestivamente. In ogni caso, deve essere comunque assicurato un “appropriato livello di garanzia” per il cliente al dettaglio.

Possiamo, inoltre, ricordare in questa sede il secondo comma dell’art. 23 che, con la medesima ratio di tutela del contraente debole, sancisce la nullità di qualsiasi pattuizione del contratto di investimento che rinvii agli usi “per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente ed ogni altro onere a suo carico”. Si tratta di un altro esempio di nullità relativa, che può essere fatta valere solo dal cliente. Nel caso in cui venga dichiarata la nullità suddetta, si stabilisce che “nulla è dovuto” alla banca o all’impresa di investimento.

E’ poi necessario ricordare che si applicano ai contratti in materia di servizi di investimento ed accessori anche le previsioni del codice del consumo, se il cliente è un consumatore170.

Dopo aver fatto una breve panoramica dell’art. 23 TUF, ci si soffermerà in modo specifico sul problema delle invalidità dei contratti di investimento per difetto di forma, analizzando la funzione di un tale formalismo e le problematiche che le suddette invalidità pongono all’interprete, lasciando tutt’oggi aperte numerose questioni al riguardo.

4.2. La configurabilità della categoria della nullità di