Il difetto di causa e la necessità della cd “alea bilaterale”

La giurisprudenza più recente, come già affermato, ha usato lo strumento della nullità per reprimere abusi, ad opera dell’intermediario finanziario, che si riflettano sulla fisiologica ripartizione del rischio tra l’intermediario ed il cliente. I casi hanno avuto quasi tutti ad oggetto i contratti swap su interessi (interest rate swap, IRS) ed hanno affrontato alcune questioni relative alla configurazione di questo contratto.

Fornita sopra la definizione di IRS, si riscontra come il più delle volte il suo schema di base è integrato da una clausola di compensazione volontaria, in forza della quale, alle scadenze pattuite, solo il contraente di volta in volta tenuto a pagare la somma maggiore eseguirà la prestazione promessa, limitatamente alla differenza fra la somma medesima e quella dovuta dalla controparte. Se, quindi, al momento della liquidazione periodica, gli interessi a tasso fisso superano quelli a tasso variabile, il contraente obbligato a pagarli deve versare alla controparte la somma pari alla differenza fra i due interessi nel frattempo maturati; nel caso contrario, invece, il versamento deve essere eseguito dal contraente tenuto a corrispondere gli interessi

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calcolati in base al saggio fisso137. La natura contrattuale dell'IRS fa sì che, per la sua validità, debba sussistere, ex artt. 1325, n. 2, e 1418, comma 2, c.c., una causa lecita138. A questo proposito, gli interpreti rilevano come i contratti derivati, compresi gli swap, siano nati come strumenti predisposti dalla prassi finanziaria per eliminare o diminuire l'incidenza di un rischio specifico: secondo i casi, quello di fluttuazione nel tempo dei tassi d'interesse, degli indici di cambio fra valute o del prezzo di beni determinati139. Nel caso di swap su tassi d'interesse, la funzione di “copertura” sussiste quando l'investitore, già indebitato per una certa somma, sulla quale deve pagare interessi con saggio variabile, conclude uno swap che realizza, fra i due contraenti, lo “scambio" della posizione di rischio legata alla variabilità nel tempo di tale saggio. Di principio, questo “scambio” è possibile se, in base al contratto di swap, l'investitore si obbliga a pagare gli interessi a tasso fisso su un nozionale di riferimento eguale, o quasi, alla somma della quale è debitore nei confronti di terzi; mentre, rispetto a tale nozionale, la controparte si obbliga a versare gli interessi a tasso variabile, lo stesso che caratterizza il preesistente debito del primo contraente. Inoltre, affinché il negozio possa adempiere alla sua funzione di copertura, la sua durata dovrebbe essere parametrata al termine convenuto per il pagamento del debito, gravante sull'investitore, che ha costituito il punto di riferimento per la determinazione del nozionale. In questo modo, all'incertezza del tasso variabile l'investitore sostituisce la certezza del tasso fisso, anche se l'operazione non è necessariamente destinata a rivolgersi in suo favore, poiché, nel corso del rapporto, il primo tasso potrebbe scendere al di sotto del secondo e, quindi, divenire più vantaggioso140.

Quando il derivato persegue una finalità di copertura del rischio, l'opinione prevalente non si pone particolari problemi nell’affermare l’esistenza di una

137 BALLERINI, pag. 206 ss. 138 BOMBAGLIO, pag. 67 ss. 139 GABRIELLI, pag. 1133 ss. 140 BALLERINI, pag. 206 ss.

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causa sufficiente, idonea a giustificare il vincolo contrattuale, il quale, oltre tutto, dovrebbe ritenersi meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2°, c.c. Anzi, in tale ipotesi, l'IRS potrebbe essere addirittura avvicinato, come scopo perseguito, al contratto di assicurazione, poiché, sotto il profilo funzionale, le due figure presenterebbero alcuni punti di contatto141. La dottrina ha qualche dubbio in più, invece, riguardo agli swap e, più in generale, ai derivati connotati da una funzione eminentemente speculativa, che prescindono dall'esigenza, sentita da uno dei contraenti, di tutelarsi contro un rischio preesistente al contratto.

A prescindere dal tenore delle dichiarazioni contrattuali, la natura speculativa dell'IRS potrebbe essere desunta volta per volta da taluni dati oggettivi, connessi al modo in cui le parti hanno inteso strutturare l'operazione finanziaria. A questo fine, l'indice più attendibile sarebbe l'inesistenza, in capo all'investitore, di un debito pregresso che funga da parametro di riferimento per la fissazione del nozionale, il quale, in tale ipotesi, costituirebbe un semplice fattore astratto, posto a fondamento di un'operazione che consente ad entrambi i contraenti di speculare sull'andamento dei tassi d'interesse. Ma, più in generale, si può dire che tanto meno gli elementi dello swap, come la durata, il nozionale ed i tassi d'interesse applicabili ai contraenti, sono cuciti sull’abito della situazione debitoria dell'investitore quanto più il contratto, nel suo complesso, assume una connotazione di tipo speculativo142. E’ spesso complicato individuare il confine tra le due ragioni che possono aver spinto le parti a stipulare il contratto. Se è vero questo, bisogna tuttavia accettare il fatto che il legislatore ha accolto questa distinzione. Con gli artt. 41 della l. 28.12.2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato), e 3 del d.m. n. 389/2003, il legislatore ha disciplinato l'utilizzo degli strumenti derivati, compresi gli swap, da parte degli enti pubblici territoriali, limitandolo, sostanzialmente, ai contratti tenuti a soddisfare

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Tribunale Lanciano 6 dicembre 2005 in www.ilcaso.it

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finalità di copertura. E’ stato quindi statuito per tali enti un divieto di stipulare contratti derivati di tipo speculativo; tale divieto sarebbe sorretto da un principio di ordine pubblico economico e, quindi, deve ritenersi presidiato dalla sanzione della nullità ex art. 1418, comma 1 c.c. Da qui emerge la diffidenza del legislatore verso gli strumenti derivati, evidentemente giudicati pericolosi per l'integrità della finanza pubblica. Anche la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’intervento legislativo, ha evidenziato i rischi che possono essere generati dai contratti derivati, e per questo ha giustificato i limiti posti dalla normativa di fonte statuale143.

Per quanto concerne gli swap con natura squisitamente speculativa, non deve stupire il dibattito, creatosi in seno alla giurisprudenza, sulla loro assimilabilità ad una scommessa o meno144. Nei primi contenziosi promossi dagli intermediari finanziari per il recupero dei differenziali maturati a loro favore (si parla di un periodo che risale a circa venti anni fa), i clienti/debitori, nel respingere le richieste di pagamento, avevano dato agli

swap la qualificazione di "scommesse" (avendo per oggetto la speculazione

sul futuro andamento dei tassi d'interesse, degli indici di cambio fra valute o del prezzo di determinati beni) al fine di poter eventualmente sollevare la c.d. "eccezione di gioco" e quindi sostenere, sulla base di quanto previsto dall'art. 1933 c.c., la non azionabilità delle pretese creditorie avanzate nei loro confronti.A differenza delle primissime pronunce, che avevano ritenuto applicabile l’eccezione agli swap conclusi per fini speculativi145

, la giurisprudenza si è poi sempre espressa in senso contrario146.

143

Corte cost., 18 febbraio 2010, n. 52 in www.giurisprudenzacostituzionale.blogsport.com.

144 _{SARDO, pag. 30 ss.} 145

In particolare possiamo ricordare un’ordinanza del tribunale di Milano del 24 novembre 1993 in cui si afferma che “il contratto di domestic currency swap stipulato con finalità di mera speculazione è soggetto all'eccezione di gioco prevista dall'art. 1933 comma 1° c.c”. Sempre i giudici milanesi, con ordinanza del 26 maggio 1994, sostengono che “il contratto di interest rate swap stipulato con fini meramente speculativi non corrisponde obiettivamente e in concreto ad una causa che giustifichi la piena tutela delle ragioni di

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Il problema è stato superato definitivamente con il vigente art. 23, comma 5°, TUF. Da riscontrare come tale ultima norma stabilisca che, con riguardo alle operazioni su derivati compiute nell'ambito della prestazione di servizi ed attività d'investimento, la regola dell'art. 1933 cod. civ. deve essere disapplicata.

Il legislatore ha inteso riconoscere, anche in mancanza di specifiche esigenze di copertura, piena rilevanza giuridica ai contratti derivati, esentandoli quindi dal trattamento a cui, in base al disegno del codice, vanno incontro le scommesse non autorizzate. In appoggio a tale soluzione, ispirata dalle direttive di fonte sovranazionale, ci si è appoggiati su complesse valutazioni di ordine economico, legate, principalmente, all'incidenza di tali contratti sull'efficienza complessiva del mercato finanziario. In seguito a questa mutazione intervenuta nella disciplina è sopravvenuto un nuovo orientamento giurisprudenziale (o meglio l’orientamento affermatosi già prima in modo maggioritario ha tratto una definitiva legittimazione), incline a ravvisare negli swap, siano essi speculativi o di copertura, negozi muniti di causa lecita e meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico147.

Una volta sancita la piena rilevanza giuridica dei contratti di swap stipulati con intermediari finanziari, indipendentemente dalla loro natura, lo sforzo degli interpreti si è concentrato sull’individuazione della giustificazione causale di tali negozi148.

credito, dovendo pertanto essere qualificato come scommessa non azionabile ex art. 1933 c.c”.

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Il tribunale di Milano, con sentenza del 20 aprile 1997 ha stabilito che “la funzione economico-sociale" di tali contratti "intesa come neutralizzazione di un rischio valutario e finanziario, è meritevole di tutela anche quando il contratto persegua una finalità di mera speculazione e impedisce pertanto l'applicabilità dell'eccezione di gioco".

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Tribunale di Verona 25 Marzo 2013 in www.dejure.giuffrè.it

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La nozione di causa del contratto ha subito negli ultimi anni un marcato cambio di paradigma, a cagione dell'abbandono della teoria della "causa in astratto" in favore di quella della "causa in concreto".

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Con riguardo agli interest rate swap, tale giustificazione, evinta dagli elementi strutturali della fattispecie negoziale, è stata ravvisata nello scambio di flussi di cassa, corrispondenti, secondo lo schema già descritto, agli interessi calcolati sul medesimo nozionale149.

Al fine di comprendere quando le due promesse di pagamento sono rette da una "causa", bisogna previamente stabilire se l'interest rate swap sia ascrivibile alla categoria dei contratti aleatori ovvero dei contratti commutativi. In dottrina, sono definiti aleatori i contratti nei quali “l'entità della prestazione dipende da fatti incerti o ignoti alle parti e dunque in definitiva dalla sorte; quelli in cui i contraenti si assumono il rischio di vedere, per effetto del caso, ingigantita la prestazione a proprio carico, ovvero ridotta o addirittura azzerata la prestazione attesa”150

. Il "rischio" che connota la categoria dei contratti aleatori è quello giuridico e non solo quello economico; il primo “colora e qualifica lo schema causale del contratto”151, il secondo (che coincide con l'alea normale del contratto) ha ad oggetto il mero valore della prestazione. In altri termini: “quando è a carico di una parte il rischio di un evento casuale che incide sul contenuto del suo diritto o della sua prestazione contrattuale”, il contratto è aleatorio; quando il

Infatti, in diversi settori dell'ordinamento giuridico, a far data dalla nota sentenza della Cassazione n. 10490/2006, è stata ormai pacificamente accolta la teoria della "causa in concreto"; e lo stesso può dirsi in tema di interest rate swap. Sul piano generale, con buona approssimazione, la "causa in astratto" può qualificarsi come la funzione che assolve il contratto sotto il profilo economico-sociale, ovvero l'astratta, e quindi tipica, ragione che giustifica l'operazione privata, in virtù della quale l'ordinamento attribuisce rilevanza giuridica al contratto. Diversamente, la nozione di "causa in concreto", accolta dalla giurisprudenza pressoché univoca, definisce l'elemento causale in termini di funzione economico-individuale del contratto, ossia come la concreta composizione di interessi contrapposti che attraverso il meccanismo contrattuale vengono soddisfatti.

149 _{In dottrina, AFFERNI, pag. 759 ss. Sul fronte giurisprudenziale, il Tribunale di Pescara, il}

24 ottobre 2012 in www.ilcaso.it , tra gli altri, ha individuato la causa di tali contatti nello scambio periodico di flussi finanziari.

150

ROPPO, [2], pag 443 ss.

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verificarsi di un evento incide esclusivamente sul valore della prestazione, il contratto è commutativo152.

Nel caso dell'interest rate swap l'alea permea la struttura del contratto: quando esso viene stipulato non è infatti nota la parte che sarà obbligata al pagamento in via differenziale e per quale somma; risulta, quindi, altrettanto incerto anche chi sarà il beneficiario della attribuzione patrimoniale e il valore della prestazione che quest'ultimo riceverà153.

Si può affermare, quindi, riguardo all'interest rate swap, che si tratta di un contratto aleatorio, in cui l'alea opera con riferimento ad entrambe le parti, in quanto l'evento incerto è in grado di condizionare entrambe le promesse di pagamento.

Per quanto detto, nell'interest rate swap qui preso a modello, l'alea deve essere, per poter dare una giustificazione causale del negozio, almeno in principio, bilaterale.

Quando l’interest rate swap è configurato in modo tale che l'evento incerto possa incidere sulla posizione di entrambi i contraenti, le promesse di pagamento effettuate dalle parti nel contratto non presentano problemi dal punto di vista della causa. Più problematica la situazione quando il contratto fin dalla sua genesi è strutturato in modo tale che il rischio giuridico possa gravare solo su una parte e non anche sull'altra.

Nel nostro ordinamento è da rilevare come sia risalente il dibattito sull’ammissibilità dei contratti aleatori unilaterali154

. A proposito del caso qui in esame, è stato affermato che, se il derivato determina “la possibilità di

152

BALESTRA, pag. 670 ss.

153 _{SARDO, pag. 30 ss.} 154

In giurisprudenza, sul presupposto del difetto di alea bilaterale, è stata affermata la nullità della rendita vitalizia allorché il vitaliziato sia gravemente infermo al momento della stipulazione del contratto e di ciò sia consapevole il vitaliziante e allorché la rendita sia inferiore o uguale o di poco superiore al reddito del bene o del capitale trasferito in proprietà al vitaliziante (Cass. 16 giugno 1981, n. 3902, in Foro it., 1982, pag. 477; Cass. 24 ottobre 1978 n. 4801, in Giur. It., 1979, pag. 492).

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guadagni e perdite per uno solo dei contraenti e per l'altro unicamente di guadagni”, il contratto è nullo "poiché manca una situazione reale di alea"155

. Se, infatti, nell'interest rate swap mancasse “una situazione reale di alea”, il contratto non sarebbe sorretto da una giustificazione causale e sarebbe, di conseguenza, nullo. Tale conclusione è inevitabile in quanto alla promessa di pagamento di un soggetto che è destinato a conseguire vantaggi corrisponde la promessa di pagamento di un soggetto che è destinato a subire solo sacrifici; come è noto dall’esame delle norme positive, l’ordinamento non accetta gli spostamenti di ricchezza che non abbiano una causa che li giustifichi.

Su questo punto si innestano le pronunce della giurisprudenza più recente che ravvisa la causa concreta degli IRS, secondo gli interessi riferibili ai contraenti, nella funzione speculativa o di copertura che caratterizza, caso per caso, lo strumento finanziario. Partendo da tali premesse, si è giunti alla conclusione che, quando l'investitore abbia concluso lo swap per specifiche esigenze di copertura e quest'ultimo, nella configurazione datagli dall'intermediario finanziario, si presenti come contratto sostanzialmente speculativo, esso vada considerato nullo per mancanza di causa in concreto. In particolare possiamo ricordare come il Tribunale di Ravenna, con sentenza dell’8 luglio 2013, abbia sostenuto “la nullità per assenza di causa concreta dell'operazione di investimento posta in essere attraverso la sottoscrizione di contratti di interest rate swap tra loro collegati e strutturati in modo tale da non soddisfare la richiesta di copertura dell'investitore e da porre il rischio esclusivamente a suo carico”156. Ancora più preciso nel sostenere questa tesi è stato, con sentenza del 2 maggio 2013, il Tribunale di Salerno157 che ha ricostruito la questione affermando che il contratto swap, in quanto tipico contratto aleatorio ed assimilabile alla scommessa, dovrebbe presentare una componente di fortuna divisa in parti eguali tra i contraenti.

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Tribunale di Salerno 12 aprile 2007 in www.ilcaso.it.

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In www.ilcaso.it.

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Qualora non sia riscontrabile questa bilateralità dell'alea (c.d. contratto aleatorio unilaterale), tali contratti non possono essere considerati meritevoli di tutela dal nostro ordinamento, in quanto troppo sbilanciati in favore del singolo contraente (banca o intermediario che sia), il quale si presenta "al tavolo di gioco" con molte più possibilità di successo rispetto all'altro giocatore, per aver esso stesso dettato le regole del gioco158. Il contratto avrebbe quindi causa illecita, poiché censurata dall'ordinamento per contrarietà a norma imperativa, in questo caso quella che impone la predisposizione di contratti atipici solo a condizione che essi perseguano interessi meritevoli di tutela (art. 1322 e 1343 c.c.): il contratto con causa illecita, poi, è sanzionato con la nullità, secondo quanto disposto dal successivo art. 1418 c.c.

Proseguendo lungo questa linea di ricostruzione, recentemente la Corte d’Appello di Torino ha sostenuto la nullità del contratto swap quando l'incertezza circa l'andamento del differenziale viene in concreto a gravare solo la posizione del cliente. In materia di derivati swap, infatti, l'alea bilaterale costituisce elemento essenziale della causa: solo se entrambe le posizioni contrattuali risultano effettivamente soggette ad un'apprezzabile componente di rischio, il contratto, nella sua struttura, supera il vaglio di meritevolezza ai sensi dell'art. 1322 c.c. In caso contrario, gli interessi in concreto perseguiti dallo stesso non possono dirsi meritevoli di alcuna tutela159.

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Nel caso di specie, il tasso soglia previsto per l'intervento a carico della banca era stato fissato in maniera troppo vantaggiosa per la medesima; il contratto prevedeva inoltre una clausola finale di salvezza per la banca che l'avrebbe messa al riparo da ogni rischio moltiplicando per 10 il tasso soglia fissato, così da rendere la sua garanzia di fatto inoperante; nella clausola era stata inoltre inserita una formula matematica di difficile interpretazione anche per l'investitore più avveduto e con componenti di ignota provenienza e quindi non verificabili.

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Decreto 27 Luglio 2016 Sez.I, Corte Appello di Torino in www.ilcaso.it.Da segnalare su questo punto anche una Massima Redazionale del Tribunale di Treviso 26 agosto 2015, per cui la non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato

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Questo recente indirizzo giurisprudenziale si fonda sull'irrilevanza della distinzione tra finalità speculativa e di copertura, poiché, sulla base delle premesse esaminate, la mancanza di causa in concreto dello swap dipende dal difetto di alea bilaterale che, in contraddizione con la causa “tipica” di tale contratto, impedisce, nell'ottica dell'investitore, di perseguire concretamente quella che sia la finalità da esso prescelta.

In base all’opinione prevalente, secondo cui lo swap costituisce un contratto sostanzialmente aleatorio, si può, quindi, sostenere che, se l'intermediario abbia strutturato lo strumento finanziario in modo tale da garantirsi un risultato sempre e comunque favorevole, il contratto si presenta senza rischio e, quindi, deve ritenersi nullo per difetto di causa. Impostandosi il ragionamento su questi presupposti, l'elemento complesso è quello inerente al profilo probatorio: affinché lo swap possa essere dichiarato nullo, si deve accertare, all'esito di una indagine successiva, che le perdite subite dall'investitore sono dipese, non da eventi casuali ed estranei al controllo delle parti, ma dalla concreta configurazione del negozio, la quale, fin dal principio, abbia consentito all'intermediario di sottrarsi alle conseguenze negative di tali eventi160.

Bisogna poi sottolineare, in questo contesto, l’originalità di una sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello di Milano161

. Tornando sull'antico dibattito inerente alla natura degli swap, questa sentenza ha statuito che tale contratto, assolva esso ad una funzione speculativa o di copertura, costituisce una scommessa autorizzata dall'ordinamento all'esito di una valutazione di meritevolezza compiuta in sede legislativa, che gli riconosce piena rilevanza giuridica. Dirimente, al riguardo, è stato ritenuto il dato normativo contenuto nell'art. 23, comma 5°, TUF, il quale sottraendo i contratti derivati alla disciplina dell'art. 1933 cod. civ. (purché gli stessi siano stati conclusi

Interest Rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne

comporta la nullità per difetto di causa.

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BALLERINI, pag. 206 ss.

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nell'ambito della prestazione di servizi d'investimento), ammetterebbe implicitamente la natura di vere e proprie scommesse di tali contratti, compresi gli swap su tassi d'interesse 162.

La Corte ha, quindi, sottolineato che la scommessa sul futuro andamento dei tassi d'interesse, sottratta al trattamento previsto dal citato art. 1933 c.c., meriti tale trattamento e, di conseguenza, piena rilevanza giuridica, solo se compiuta su base razionale, cioè all'esito di un'attenta valutazione, da parte dell’investitore, di tutti i dati disponibili: nella logica del legislatore, infatti,