Capitolo 2: La responsabilità dei soggetti abilitati e le conseguenze derivanti dalla
2.5. La questione del concorso di colpa dell’investitore
Data la soluzione accolta dalla Corte, un cenno merita anche la questione relativa alla rilevanza della negligenza degli investitori nella violazione delle regole di condotta. Non è stata affrontata nella sentenza sopra citata delle Sezioni Unite, ma la Corte ed anche la giurisprudenza di merito sono tornate sull’argomento negli anni successivi.
Nelle sentenze della Cassazione che saranno esaminate, il tema della rilevanza della negligenza degli investitori in ordine alla violazione di tali regole si incrocia con la questione della responsabilità oggettiva e solidale dell’intermediario per il danno arrecato dal promotore al cliente.
Affrontando velocemente la questione della natura della responsabilità dell’intermediario per danno arrecato dal promotore in caso di offerta fuori sede, la Suprema Corte, in ordine alla configurabilità della responsabilità indiretta dell'intermediario per fatto illecito del promotore, afferma
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categoricamente che, a tal fine, è sufficiente che il comportamento del preposto sia stato reso possibile dalle incombenze a lui demandate e dal suo inserimento nella attività di impresa, coerentemente con le finalità delle mansioni assegnategli dal preponente e a prescindere dall'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e dal carattere di continuità dell'incarico, inserendosi nell'alveo di quell'orientamento che riconduce la responsabilità solidale disciplinata dall'attuale art. 31, comma 3, TUF alla responsabilità di cui all'art. 2049 c.c. in tema di "padroni e committenti"125.
E’ opportuno adesso soffermarsi, invece, sulla responsabilità concorrente dell'investitore, ex art. 1227 c.c., nella causazione del danno che su di lui incombe.
Prescindendo dalle questioni particolari inerenti ai casi in esame, si possono esaminare le statuizioni della Suprema Corte in ordine a questa problematica.
Da segnalare che anche in presenza di violazioni di regole di normale diligenza e prudenza da parte dell'investitore, raramente la giurisprudenza ha riconosciuto una riduzione del risarcimento del danno spettante a quest'ultimo, qualora a carico del promotore fosse stata riconosciuta una condotta non meramente colposa, ma dolosa . Quindi, di fatto, solo una colpa esclusiva del risparmiatore, o una sua inescusabile imprudenza, tale da concorrere in maniera determinante alla creazione del danno, è in grado di interrompere il nesso di causalità, comportando l'esonero dell'intermediario da obbligazioni risarcitorie. Un caso che si è presentato spesso al cospetto di giudici di vario grado, e che ha suscitato non poco dibattito, concerne la circostanza in cui un cliente effettui pagamenti al proprio promotore non rispettando la normativa prevista in proposito (tipicamente assegni senza intestazione del beneficiario o denaro in contanti)126. Per anni le banche hanno presentato in tribunale una difesa basata sul fatto che la violazione
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RENZULLI, pag. 401 ss.
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Vedi la sentenze citate nella nota di sopra ed, in più, tra le altre, Trib. Milano, 1 aprile 2008 n.1183, consultabile su www.ilcaso.it.
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delle norme di riferimento, soprattutto qualora espressamente indicate nel contratto che il cliente ha sottoscritto, comportava la perdita in capo al cliente della legittimazione alla tutela dei suoi diritti. Invero, si sosteneva, che era proprio tale comportamento che aveva condotto alla produzione del danno127. Di fronte a questi casi la giurisprudenza ha assunto una posizione maggioritaria che afferma che la disciplina prevista dai Regolamenti Consob e dal TUF è diretta e vincolante per i promotori finanziari e che ciò è dimostrato dal fatto che, in caso di violazione, la sanzione (ovvero la radiazione dell'albo) graverà in capo a questi ultimi128. Non è, per tale giurisprudenza, sicuramente sufficiente l’accondiscendenza da parte dell’investitore ad una violazione di tale disciplina a portare a sanzionare il cliente privandolo della tutela risarcitoria. Per altra parte della giurisprudenza, ed anche della dottrina riscontriamo come, invece, la normativa in materia di offerta di prodotti finanziari è fonte di protezione e di oneri per il cliente: ovviamente risulta vincolante per promotori (ed intermediari) in ottica di tutela del contraente più debole; ma al cliente deve essere ascritto un concorso di colpa (senza necessità di rinvenire un atteggiamento doloso) nel momento in cui non collabori con diligenza media ad assicurarsi che il suo denaro sia trasferito secondo le modalità richieste dalla legge129.
Trattasi comunque di pronunce poco diffuse con la conseguenza che, in quest’ottica, configurando una sorta di responsabilità oggettiva in capo all’intermediario, sembra venire meno l’opportunità offerta dal rimedio risarcitorio (a dispetto di quello restitutorio) di cucire concretamente la tutela sul comportamento adottato dalle parti.
127SARDELLI, pag. 376 ss.
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Oltre alle sentenze prima citate abbiamo Trib. Torino, 5 ottobre 2007, in Foro it., 2008, pag. 646 ss.; Trib. Cagliari, 17 ottobre 2006, in Riv. giur. sarda, 2007, pag. 479 ss.; Trib. Mantova, 13 ottobre 2003, in Danno resp., 2004, pag. 297 ss.
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La responsabilità dell'intermediario rimane, quindi, oggettiva e assoluta fino a quando questi non riesca a dimostrare una situazione di connivenza o truffa a carico del promotore e del cliente. Si ribadisce la necessità di fornire la prova di tale connivenza; infatti, non si può ritenere sufficiente la mera allegazione, ad esempio, di pagamenti effettuati in maniera difforme rispetto a quanto richiesto dalla normativa.
L’esigenza sottesa alla disciplina resta quella di bilanciare la tutela del cliente con l’ incentivazione all'attività di intermediazione finanziaria (in questo senso potrebbe essere rilevante il caso di uno specifico patto tra le parti, avvenuto al di fuori del contratto di intermediazione mobiliare; o il caso in cui l'investitore abbia espressamente chiesto di voler investire in prodotti che l'intermediario non offre; o semplicemente che si dimostri che il cliente sia consapevole, e accetti, la violazione che il promotore sta compiendo nello svolgimento del suo incarico); in altri termini, il timore di incorrere in una responsabilità quasi automatica potrebbe scoraggiare l’ attività di intermediazione mobiliare, arrecando notevoli danni al mercato dei prodotti finanziari130.
Parte della dottrina ha definito “assistenziale”, su questi presupposti, la soluzione adottata dal legislatore e dalla giurisprudenza maggioritaria131. Questa responsabilità oggettiva (in sostanza si tratta di questo) addossata all’intermediario, che prescinde del tutto dalla dimostrazione di una condotta colposa, potrebbe di fatto far percepire un ruolo diverso dell’intermediario agli investitori, trasformandolo in un ente adibito a compensare ogni perdita degli investitori ed a neutralizzare quasi completamente il rischio intrinseco legato all'attività di investimento nei mercati mobiliari.
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PURPURA, pag. 229 ss.
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