La cd “forma informativa” dei contratti di investimento: il neo-

Negli ultimi venti anni si è assistito ad un vivace confronto in dottrina in seguito al proliferare di nuovi vincoli formali con una finalità di predisporre un elevato grado di tutela per la parte debole del rapporto contrattuale, figli, in modo diretto o indiretto, della sempre più forte incidenza della normativa comunitaria.

Fra i vincoli formali di recente creazione vanno collocati quelli inerenti alla materia dei mercati finanziari.

La prima manifestazione di tale “neoformalismo” è comunemente ravvisata nella disciplina dell'intermediazione mobiliare dettata dalla l. 2 gennaio 1991, n. 1, nel cui ambito l'esigenza di proteggere gli investitori, tutelando l'integrità della formazione della volontà contrattuale, era perseguita attraverso la predeterminazione di forma e contenuto del contratto: l'art. 6 della legge n. 1 del 1991 richiedeva la forma scritta per tutti i contratti che le società d'intermediazione mobiliare stipulassero con la clientela, imponendo altresì un contenuto minimo del documento contrattuale, una copia del quale doveva essere consegnata al cliente.

Nell’attuale legislazione sui mercati finanziari il già esaminato art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, impone la forma scritta a pena di nullità per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento. Tale disposizione, poi, viene confermata dalla normativa regolamentare di attuazione emanata dalla Consob che impone l'onere per gli intermediari

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autorizzati di fornire i propri servizi sulla base di contratti necessariamente scritti il cui contenuto viene in parte individuato dalle stesse disposizioni. Anche per tale precetto formale, dunque, sono evidenti le esigenze di tutela della parte debole che il legislatore intende perseguire.

La trasformazione che ha avuto ad oggetto le disposizioni che tendono oggi a disciplinare l'autonomia negoziale attraverso l'imposizione di limiti alla stessa, vede la forma del contratto come uno degli strumenti attraverso cui è possibile tutelare maggiormente il contraente debole221.

Sembra in ogni caso opportuno approfondire la ratio del c.d. neo-formalismo negoziale, che contraddistingue la disciplina del mercato finanziario, mediante un confronto con la disciplina contenuta nel codice civile inerente ai contratti sottoposti all'obbligo di forma scritta. Per cercare di meglio comprendere il punto, si può partire dall'impostazione del codice, secondo cui il requisito della forma è collegato alla struttura della fattispecie ed è indicato dall'art. 1325 c.c. come uno dei requisiti essenziali del contratto, se previsto. Di conseguenza, ove non risulti rispettata la relativa prescrizione, il contratto deve essere considerato nullo ex art. 1418, comma 2, c.c.

Nella logica codicistica la prescrizione di una forma solenne andrebbe a fronteggiare problemi inerenti all'imputazione della volontà dichiarata e all'adeguata ponderazione di negozi aventi ad oggetto determinate tipologie di beni (fondamentalmente gli immobili) ritenuti di particolare importanza in un'economia preindustriale ovvero anche alla distinzione fra mere trattative e accordo definitivo. L'interesse protetto non sarebbe solo quello di un presunto contraente debole, ma piuttosto quello di entrambi i contraenti, visti nella dimensione astratta, di soggetti di diritto liberi ed eguali222. Una recente giurisprudenza223 ha posto, in particolare, l’accento sulla differenza tra la forma tradizionalmente richiesta nei contratti inter pares e la forma richiesta dall'ultima legislazione nei contratti asimmetrici, ove la posizione delle parti

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PERLINGIERI, [2], pag. 59 ss.

222 _{TUCCI, pag. 543 ss.} 223

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appare connotata da uno squilibrio di forza negoziale. La previsione formale ha, quindi, nei due casi, una ratio e, di conseguenza, una struttura diversa: si parla così di un “formalismo di struttura” contrapposto ad un più moderno “formalismo di funzione”. 

La forma ad substantiam actus ex art. 1350 c.c. classicamente intesa è tipica dei contratti di trasferimento di diritti immobiliari, ove l’importanza dell'effetto che il negozio mira a conseguire richiede la maggiore ponderazione e la più ampia conoscibilità erga omnes. Le esigenze sottese a tale vincolo formale sono, quindi, quelle di tutela dell'autonomia privata, e al contempo di garanzia della certezza pubblicistica delle risultanze e della provenienza dell'atto224.

L'ordinanza in commento richiama in proposito “ i beni della chiarezza nei contenuti, della ponderazione per l'impegno assunto e della serietà dell'accordo” e, sul piano tecnico, la necessità di stabilire un “criterio d'imputazione della dichiarazione”, nonché di “distinguere le mere trattative dall'atto definitivo”.

Sempre i giudici in questione sottolineano come quelle di recente introduzione non siano che norme che perseguono un formalismo finalizzato a “proteggere lo specifico interesse del contraente debole a comprendere ed essere puntualmente e compiutamente informato su tutti gli aspetti della vicenda contrattuale ” e per questo noto con il nome di formalismo di protezione.

Le differenze sul piano pratico tra questo fenomeno e quello tradizionale starebbero proprio nell’obiettivo informativo che il documento verrebbe ad assumere nella dinamica della contrattazione. La previsione formale vorrebbe, in questo caso, mettere il contraente non abituato ad agire sul mercato nelle condizioni di conoscere i tratti strutturali del vincolo negoziale e ciò non solo con un ormai affermato (e per taluni lodevole) intento

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paternalistico, ma anche con l'obiettivo di eliminare o ridurre “le inefficienze derivate dagli abusi delle imprese ” e di migliorare così “ la sicurezza dei traffici”, nella specie, per quello che qui interessa, dei “ traffici dei capitali e degli investimenti”.

Nel cd. “diritto protettivo” anche la forma si presta a servire le più diverse finalità del legislatore. Possiamo, tuttavia, riscontrare come nel contratto asimmetrico l'obbligo formale semmai si accresce, ma certo non può diminuire. Il neoformalismo di protezione, in definitiva, può ben consistere in un quid aliud rispetto alle prescrizioni di forma tradizionalmente poste ad

substantiam actus, ma mai potrà divenire un quid minus e, paradossalmente,

proprio in nome delle finalità paternalistiche e di tutela della disciplina che lo prevede225.

Non si può, infatti, ritenere che gli obiettivi perseguiti dalla previsione della forma scritta ad substantiam nel codice civile siano in toto estranei all'ambito dei contratti del mercato finanziario226. La chiarezza nei contenuti, la ponderazione per l'impegno assunto e la serietà dell'accordo, tipici della tradizionale forma ad substantiam actus, sono tutte necessità comuni alla dimensione dei contratti asimmetrici. In questi ultimi riscontriamo tuttavia esigenze ulteriori; in particolare quella di un aggravio informativo qualificato in capo al professionista per colmare, o quantomeno tentare di ridurre, la distanza negoziale tra le parti. Quest'ultimo aspetto non rappresenta comunque l'unica finalità di quello che si vuol chiamare neoformalismo negoziale. E’ noto, infatti, come la previsione che richiede che il contratto asimmetrico debba essere concluso per iscritto persegue, oltre alla finalità informativa, anche altre finalità specifiche, quali quelle di facilitare il controllo del rispetto delle norme di legge, di agevolare il contraente debole ad assolvere l'onere di fornire la prova di un'eventuale inadempimento della controparte professionale, e infine di rendere più facilmente confrontabili le offerte di imprese concorrenti. Non possiamo,

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GIROLAMI, [1], pag. 554 ss.

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quindi, riscontrare una netta contrapposizione fra gli interessi protetti dall'obbligo di forma solenne nel codice civile e nella legislazione speciale. In entrambi i casi, per vero, il formalismo tutela una pluralità di interessi, fra i quali, l'adeguata ponderazione della conclusione di determinate tipologie di contratti e la distinzione fra mere trattative e accordo definitivo227. D'altronde, il neo-formalismo della disciplina del mercato finanziario (e bancario) protegge anche l'interesse dell'intermediario alla certezza dei rapporti giuridici instaurati e, prima ancora, all'ordinato svolgimento dell'attività d'impresa.