I contratti derivati ed in particolare i contratti swap

In alcuni interventi giurisprudenziali si ritrova un’enfasi sulle caratteristiche dello strumento finanziario, anziché sulle regole di comportamento, in funzione di una maggiore tutela dell'investitore. In materia di negoziazione in proprio di contratti derivati con la clientela è esemplificativa, al riguardo, la progressiva diffusione del ricorso alla nullità per difetto di causa in concreto come rimedio per reprimere possibili abusi nel pricing o per intervenire in situazioni di ripetute rinegoziazioni del contratto adibite ad allontanare nel tempo l'emersione delle perdite, ma portatrici di una significativa alterazione dei rischi dedotti nell'accordo. Nonostante i dubbi avanzati da dottrina e giurisprudenza sulla configurabilità di una simile soluzione, risulta chiaro il suo tentativo di giungere a forme di maggiore protezione del cliente, superando il sistema delle regole di comportamento fondato sulla trasparenza132.

Si definiscono "contratti derivati finanziari" quelli il cui valore deriva dal prezzo di una attività finanziaria sottostante, ovvero dal valore di un parametro finanziario di riferimento (indice di borsa, tasso di interesse, cambio). Di base, la categoria dei derivati vuole comprendere tutti quei contratti di natura finanziaria consistenti nella negoziazione a termine di una entità economica e nella relativa valorizzazione autonoma del differenziale emergente dal raffronto tra il prezzo di tale entità al momento della stipulazione ed il suo valore alla scadenza pattuita per l'esecuzione133, così

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PERRONE, [2], pag. 31 ss.

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che il detto differenziale diviene l'oggetto dell'accordo. Tali contratti sono presi in considerazione dal TUF (art. 1, comma 3) con la qualifica di strumenti finanziari derivati. Chi stipula un contratto derivato punta a garantirsi contro determinati rischi (hedging), e tipicamente da quelli di perdite causati dall'inadempimento della controparte, anche se dovuti ad eventi indipendenti dalla sua volontà o solvibilità, o causati dalle fluttuazioni di strumenti finanziari, quali il tasso di interesse o di cambio nella valuta, o dallo squilibrio delle forze di domanda ed offerta che renda non liquidabile uno strumento finanziario, o dallo stesso rischio di invalidità di un contratto stipulato o dagli effetti del verificarsi di un evento che mini la reputazione di un contraente.

Considerando questo, nel contratto "derivato" le prestazioni cui sono tenuti i contraenti non sono determinate fin dall'inizio, ma variabili e determinabili solo in un momento futuro. Più specificamente, nei derivati le prestazioni delle parti dipendono, "derivano", dalla variazione di valore di attività sottostanti oppure dal verificarsi di un determinato evento che caratterizza l'aleatorietà del contratto; tale aleatorietà è marcata al punto da determinare non solo il quantum dell'obbligazione, ma lo stesso obbligato alla prestazione medesima134. E’ ovvio altresì come i contratti derivati possano assolvere non solo alla summenzionata funzione di copertura, (c.d. hedging) ma soddisfino, o siano passibili di soddisfare, allo stesso modo, esigenze speculative(c.d. trading) ove diretti al conseguimento di profitto.

Lo swap è il contratto in base al quale le parti si obbligano alla reciproca esecuzione di pagamenti il cui ammontare sarà determinato, alla data o alle date indicate nel contratto, sulla base di diversi parametri di riferimento. La definizione appare coerente con una decisione della House of Lords135 inglese, secondo la quale lo swap è il contratto in base al quale due parti

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E per tale motivo i contratti derivati differiscono da quelli di assicurazione, in cui l'evento dedotto in contratto è sì futuro e incerto, ma il soggetto tenuto alla prestazione è certo (si tratta sempre dell'assicuratore). Così SANGIOVANNI, pag. 46 ss.

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pattuiscono di scambiarsi, in una o più date predeterminate, due somme di danaro quantificate mediante la applicazione di due diversi parametri, in genere tassi di interesse o di cambio, ad un ammontare di riferimento. Applicando una compensazione volontaria allo scambio può risultare l'obbligazione sostanziale ad un solo pagamento.

Nel termine swap sono oggi ricomprese molteplici categorie di contratti, dai caratteri tanto variegati da poter essere difficilmente ricompresi in una unica categoria giuridica.

In particolare, nella grande varietà di contratti swap che conosciamo, possiamo distinguere tre sottotipi principali.

Il contratto di swap su interessi136 , (interest rate swap, "IRS"), è un contratto derivato in base ai quali le parti si impegnano a versare o a riscuotere a una data prestabilita un importo determinato in base al differenziale di tassi di interesse diversi, sì che in definitiva la parte che avrà subito l'interesse più alto dovrà versare la differenza con la somma risultante dalla applicazione dell'altro interesse alla sua controparte. Gli swap della categoria in esame possono essere ottenuti contrapponendo tassi fissi a variabili (fixed to

floating interest rate swap) o diversi tassi variabili (floating to floating interest rate swap).

I contratti swap su valute (currency swap) sono contratti derivati mediante i quali le parti si impegnano a versare o a riscuotere ad una data prestabilita un importo determinato in base al differenziale del tasso di cambio delle differenti valute in base alle quali sono stati predeterminati i flussi di interesse e/o il capitale. Alla categoria appartengono anche i domestic

currency swap, ovvero i contratti derivati mediante i quali le parti si

136 _{Secondo la definizione di Trib. Civitavecchia, 8 giugno 2011, in Nuova Giurisprudenza}

Civile, 2012: "il contratto di swap su tassi di interesse è un contratto nominato atipico, in quanto privo di disciplina legislativa, mediante il quale le parti, a scadenze prestabilite e per un arco di tempo predefinito, si impegnano a scambiarsi flussi di cassa calcolati applicando ad uno stesso capitale nozionale, non oggetto di scambio, due diversi tassi di interesse: un tasso fisso determinato alla data della conclusione del contratto ed un tasso variabile determinato di volta in volta alle predette scadenze".

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impegnano a versare o a riscuotere ad una data prestabilita un importo determinato in base al differenziale del tasso di cambio contrattuale e di quello corrente alla data di scadenza dell'operazione ; i contratti swap su merci (commodity swap), contratti mediante i quali le prestazioni delle parti sono determinate sulla base dei differenziali relativi ai prezzi di merci, tra i quali uno dei più comuni è lo swap sul prezzo del petrolio ( oil swap); i contratti swap su indici (index linked swap), contratti derivati in base ai quali le parti si impegnano a versare o a riscuotere a una data prestabilita un importo determinato in base al differenziale ottenuto tramite indici di mercato. I vari parametri potranno anche essere presi contemporaneamente in considerazione per la definizione dell'operazione, dando come risultato figure più complesse.

3.2. Il difetto di causa e la necessità della cd. “alea