Le tecniche di comunicazione a distanze ed i servizi finanziari online

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In base all’art. 30, comma 2, TUF, non costituisce offerta fuori sede “l'offerta effettuata nei confronti di clienti professionali, come individuati ai sensi dell'articolo 6, commi 2-

quinquies e 2-sexies”. 61

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L’art. 32 TUF definisce le cc.dd. “tecniche di comunicazione a distanza” come “tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato”. Autorevole dottrina distingue la pubblicità dalle tecniche di promozione a distanza in quanto quest’ ultima presenta “struttura bilaterale o si connota in modo tale da consentire, di per sé, l’instaurazione di una relazione comunicativa bilaterale”62

.

La rilevanza di tale disciplina è testimoniata dall’espansione della distribuzione e del collocamento di servizi finanziari tramite internet. Si pensi che, all’indomani dell’emanazione del TUF, in risposta ad un quesito sottoposto, l'Autorità di vigilanza affermava che, sí, un sito internet poteva qualificarsi come una tecnica di comunicazione a distanza ai sensi del testo unico della finanza, “sia perché può contenere strumenti di interazione, anche solo standardizzata, con l'investitore, sia perché può contenere documenti e messaggi aventi contenuto promozionale o negoziale”, e che posta elettronica e siti internet assumevano pertanto a tali fini rilevanza, ove destinati a investitori italiani, o, comunque, da costoro materialmente fruibili63.

La Direttiva n. 25/2002 ha colmato nel panorama comunitario la lacuna conseguente all’inapplicabilità ai servizi finanziari della Direttiva n. 7/1997 in tema di contratti a distanza. La direttiva è stata recepita in Italia dal d.lgs. n. 190/2005 che ha riprodotto in maniera pressoché testuale le disposizioni comunitarie, dotate di un particolare grado di analiticità proprio per offrire una legislazione uniforme degli Stati membri che consentisse nel contempo di incrementare la fiducia da parte dei consumatori e di incentivare la commercializzazione dei servizi finanziari oltre i confini nazionali, nella prospettiva di realizzare un mercato unico integrato dei servizi finanziari, che per la loro natura immateriale si prestano alle tecniche di commercializzazione a distanza.

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RABITTI BEDOGNI, pag. 200 .

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La Consob aveva già emanato nel 2007 ulteriori disposizioni attuative e correttive quando sull'intera materia intervengono il d. lgs. 17 settembre 2007 n. 164 (recepimento MIFID) e il d.lgs. 23 ottobre 2007 n. 221 sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori che riprende, salvo alcuni correttivi, il d.lgs. del 19 agosto 2005 n. 190, emendato a seguito della Direttiva n. 65/2002 , inserendone le disposizioni nel Codice del Consumo (artt. 67-bis e ss.). Le disposizioni in questione sono particolarmente rigorose perché alla fisiologica asimmetria fra le parti del contratto di intermediazione finanziaria si aggiunge lo specifico squilibrio dato dalla posizione di consumatore di uno dei soggetti, e, soprattutto, dalla tecnica di comunicazione a distanza, che non consente un contatto diretto fra le parti né una verifica personale dell'oggetto del contratto e favorisce la "sorpresa" da parte del professionista64; integrano nella specifica materia le previsioni generali (espressamente non applicabili) degli artt. 50 e ss. del Codice del Consumo sui contratti a distanza, la cui definizione è tuttavia unica, e si applicano all'"accordo iniziale di servizio" (contratto-quadro) e non alle operazioni successive e distinte. Proprio per le ragioni sopra enunciate, è agevole comprendere come vi sia una diversa considerazione ai fini della disciplina tra cliente consumatore (come da Codice del Consumo) e cliente retail o al dettaglio (secondo il linguaggio TUF/Consob), da una parte, e cliente non consumatore o professionale, dall'altro. Per il cliente professionale non sono ritenute necessarie previsioni di maggior cautela per eventuali rischi che il mezzo telematico dovesse comportare, aldilà della sicurezza informatica, che l'“offerente”, nel senso più ampio possibile del termine, deve assicurare.

Il nuovo Regolamento Intermediari n. 20307 all'art. 125, comma 5, espressamente esclude dalla configurazione stessa di attività di “promozione e collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza”, ad esempio, le attività svolte nei confronti dei clienti professionali, meglio definiti all'articolo 35, comma 1, lettera d).

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Nonostante tutto, è agevole la qualificazione del destinatario della disciplina di tutela, ovvero in generale colui che si pone in maniera non professionale come interfaccia dell'imprenditore: “la parte c.d. debole”, che, nella specie, è il “contraente nelle sembianze che di volta in volta egli assumerà”, e cioè di “risparmiatore”, “assicurato”, “investitore”, “consumatore convenzionalmente inteso” e così via65

. Sul tema, benché, come visto precedentemente, esistano diversità di vedute sulla qualificazione di “consumatore” e sui relativi confini, il richiamo espresso all'art. 3, comma 1º, lett. a) del Codice del Consumo, contenuto nell'art. 67-ter, rende scarsamente efficaci tentativi estensivi: pur ben comprendendo il solco, al quale si faceva cenno prima, che si viene in tale ottica a creare nella considerazione del “cliente” tra questa disciplina e le disposizioni generali in tema di servizi bancari, finanziari e assicurativi.

Per quanto riguarda l’ambito oggettivo di applicazione di tale disciplina, possiamo riscontrare come esso sia piuttosto vago.

L’art. 67-bis parla, infatti, di commercializzazione a distanza di servizi finanziari, dovendosi intendere per servizio finanziario qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale. La definizione di tecniche di comunicazione a distanza, come già detto, non presenta invece particolari differenze in quanto sia l’art. 67-ter, 1° co. lett. e) Codice del Consumo, sia l’art. 32 TUF ne individuano il tratto distintivo nella mancata simultanea presenza fisica del fornitore e del consumatore. Tra le tecniche di comunicazione a distanza rientrano pertanto i colloqui telefonici, lo scambio di corrispondenza, il fax, l’e-mail e l’utilizzo dei siti internet point and click quando tali tecniche di comunicazione consentano la promozione o la conclusione di contratti di investimento e non realizzino una mera comunicazione pubblicitaria che non comporti un contatto diretto tra l’intermediario e l’investitore.66

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BLANDINI, pag. 46 ss.

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In base all’art. 67-bis, comma 2, “per i contratti riguardanti servizi finanziari costituiti da un accordo iniziale di servizio67 seguito da operazioni successive o da una serie di operazioni distinte della stessa natura scaglionate nel tempo, le disposizioni del presente decreto si applicano esclusivamente all’accordo iniziale”.

In assenza di un accordo iniziale di servizio, ma quando tra le stesse parti siano effettuate operazioni successive della stessa natura, gli obblighi di informazione, si applicano solo alla prima operazione, ad eccezione del caso in cui quelle successive vengano effettuate a più di un anno di distanza (in questo caso l’operazione effettuata a più di un anno di distanza viene considerata nuovamente “prima operazione”, con la conseguenza che sarà nuovamente disciplinata dagli artt. 67-bis ss.).

67 _{Cd. “contratto quadro”. Sebbene nessuna fonte legislativa offra una definizione di}

“accordo iniziale di servizio” e di “operazioni successive della stessa natura”, FIORIO, [1], pag. 20 ritiene che tra i primi vadano ricompresi sia i contratti ai quali seguano operazioni di natura esecutiva quali la gestione di portafogli sia i contratti normativi, ovvero gli accordi che, senza incidere sulla sfera patrimoniale dei contraenti, dettano una regolamentazione dei successivi rapporti. In tal senso l’unico riferimento normativo all’accordo iniziale di servizio è rintracciabile al 17° considerando della Direttiva MIFID con il quale il legislatore comunitario ha fornito una casistica esemplificativa e non esaustiva dalla quale l’interprete può ricostruire la definizione generale ed astratta. Viene infatti precisato che “accordo iniziale di servizio si può intendere ad esempio l’apertura di un conto bancario, l’acquisizione di una carta di credito, la conclusione di un contratto di gestione di portafogli, e per “operazioni successive”, l’alimentazione di un conto bancario o il prelievo dallo stesso, i pagamenti con carta di credito, le transazione dell’ambito di un contratto di gestione del portafoglio (…). La sottoscrizione di nuove quote dello stesso fondo di investimento collettivo viene considerata una delle operazioni successive della stessa natura”. Il 17° considerando, proprio con riguardo ai servizi di investimento, fa quindi riferimento solo a due fattispecie contrattuali: il contratto di gestione di portafogli di investimento, inquadrato nei contratti iniziali di servizio, e la sottoscrizione di quote dello stesso fondo di investimento che viene considerata come un’operazione successiva della stessa natura.

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I punti fondamentali su cui focalizzare la nostra attenzione, dopo aver delimitato l’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della disciplina, sono sostanzialmente quattro: gli oneri informativi gravanti sull’intermediario a favore del consumatore/investitore prima della conclusione del contratto (art. 67-quater e ss.), il diritto di recesso di cui può beneficiare il consumatore (art. 67-duodecies), le modalità di pagamento del servizio e il divieto di fornitura di servizi non richiesti.

In particolare, l’art. 67-quater, comma 1, si occupa delle informazioni da fornire al consumatore prima che sia concluso il contratto. Le informazioni da fornirgli riguardano il fornitore, il servizio finanziario, il contratto a distanza ed il ricorso. Gli articoli successivi si preoccupano di specificare le informazioni, relative ai punti precedenti, di cui va edotto il consumatore68. Nell'art. 67-duodecies è disciplinato il cd. diritto di recesso. In realtà, il consumatore dispone di quattordici (o trenta, per le assicurazioni sulla vita e gli schemi pensionistici individuali) giorni “per recedere dal contratto senza penali e dover indicare il motivo”. Il termine durante il quale può essere esercitato questo diritto di recesso decorre alternativamente dalla data di

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Riguardo al fornitore, in base all’art. 67-quinquies, le informazioni da fornire riguardano la sua identità, la sua attività, l’indirizzo dove è stabilito ed altri rilevanti, l’identità dell’eventuale rappresentante stabilito nello stato membro, l’eventuale registro in cui il professionista è iscritto e l’eventuale autorità di controllo dell’attività del fornitore. Quelle inerenti al servizio sono incentrate essenzialmente, ai sensi dell’art. 67-sexies, sui costi del servizio per il consumatore, sulle sue caratteristiche, sui rischi degli strumenti finanziari in questione. Sul contratto a distanza, secondo l’articolo 67-septies, il consumatore deve essenzialmente essere informato dell’esistenza o la mancanza del diritto di recesso conformemente all’articolo 67-duodecies e, se tale diritto esiste, la durata e le modalità del suo esercizio, le informazioni relative agli eventuali diritti delle parti, le istruzioni pratiche per l’esercizio del diritto di recesso e clausole contrattuali sulla legislazione applicabile al contratto a distanza e sul foro competente. Sul ricorso, l’art. 67-octies prescrive che il consumatore sia informato dell’“esistenza o della mancanza di procedure extragiudiziali di reclamo e di ricorso accessibili al consumatore che e’ parte del contratto a distanza e, ove tali procedure esistono, delle modalità che consentono al consumatore di avvalersene” e dell’“esistenza di fondi di garanzia o di altri dispositivi di indennizzo”.

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conclusione del contratto (tranne nel caso di assicurazioni sulla vita, per le quali il termine inizia a decorrere dal momento in cui al consumatore è comunicato che il contratto è stato concluso) o dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all’art. 67-undecies, se questa data è successiva alla prima. Nel medesimo articolo, al comma 4º, si prevede che, in questo termine, “l'efficacia del contratto... è sospesa”.

Parte della dottrina si è chiesta, a proposito di altre previsioni di c.d. “recesso” in favore del consumatore analoghe a quella in esame, se si tratti di vero e proprio recesso. Il diritto del consumatore qui configurato, più che un recesso, è assimilabile ad un vero e proprio spazio temporale di “ripensamento”: il contratto perde definitivamente efficacia se, entro il termine previsto, il contraente manifesta la sua volontà di sottrarsi alla sua applicazione. Sembra dunque, più correttamente, una ipotesi di condizione sospensiva meramente potestativa resa legittima dal legislatore, essendo appunto “sospesa” l'efficacia del contratto fino al momento in cui il consumatore in maniera espressa faccia perdere definitivamente efficacia al contratto, o, in maniera anche soltanto tacita, ne determini la altrettanto definitiva efficacia.69

Per le medesime ragioni per cui il diritto di recesso trova limiti nella disciplina dell’offerta fuori sede, l’art. 67-duodecies, 5° co., cod. cons., esclude l’applicabilità del diritto di recesso e conseguentemente della sospensione dell’efficacia del contratto per i servizi finanziari, diversi dalla gestione di portafogli di investimento relativamente ai quali siano effettuati investimenti il cui prezzo dipenda da fluttuazioni del mercato che il fornitore del servizio non è in grado di controllare.

In base all’art. 67-quinquiesdecies, bisogna poi segnalare il divieto di fornitura di servizi finanziari al consumatore che non ne abbia preliminarmente fatto richiesta, se la fornitura comporta una domanda di pagamento immediato o differito. Il consumatore non è tenuto, inoltre, ad

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alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta: in ogni caso, la mancata risposta non significa consenso. Ma non è tutto. L’utilizzazione di alcune tecniche di comunicazione a distanza richiede il previo consenso del consumatore70. E’ da segnalare che i diritti attribuiti al consumatore sono irrinunciabili ed è nulla ogni pattuizione che abbia l’effetto di privare il consumatore della relativa protezione. La nullità in questione può essere fatta valere solo dal consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Inoltre, anche se le parti avessero scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, essa deve comunque risultare più garantista per il consumatore71. Il “consumatore di servizi finanziari” tout court, come è noto, è esplicitamente considerato nell'ambito della disciplina delle clausole vessatorie (art. 33 ss. cod. cons.), ove vengono letteralmente riprodotti i previgenti art. 1469 bis ss. c.c. Segnaliamo, come forse ovvio, anche ai contratti di servizi finanziari per via telematica si applica questa disciplina. Ed anzi, come è stato stabilito in sede giurisprudenziale, “la riproduzione di un documento informatico o file predisposto unilateralmente da uno soltanto dei contraenti e destinato ad essere utilizzato per un numero indeterminato di rapporti, costituisce uso di formulario, come tale assoggettato alle prescrizioni di cui agli art. 1341 e 1342 c.c.”72

.

Nella disciplina dell’offerta fuori sede e delle tecniche di comunicazione a distanza, pur con alcuni problemi esegetici ancora aperti, si realizza probabilmente la massima sovrapposizione tra disciplina del consumatore e quella dell’investitore.

70 _{Tali tecniche sono identificate dall’art. 67-sexiesdecies nei sistemi di chiamata senza}

intervento di un operatore mediante dispositivo automatico e del telefax. Il comma 2 ci informa poi del fatto che: “Le tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle indicate al comma 1, quando consentono una comunicazione individuale, non sono autorizzate se non e’ stato ottenuto il consenso del consumatore interessato”.

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Art. 67-octiesdecies cod. cons.

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La disciplina della promozione e del collocamento a distanza è assistita da specifiche sanzioni pecuniarie. Ai sensi dell’art. 67-septiesdecies, salvo che il fatto costituisca reato, il fornitore che contravviene alle norme del codice del consumo, ovvero che ostacola l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, ovvero non rimborsa al consumatore le somme da questo eventualmente pagate, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria, per ciascuna violazione, da euro cinquemila ad euro cinquantamila. Nei casi di particolare gravità o di recidiva, i limiti minimo e massimo della sanzione sono raddoppiati. Le conseguenze civilistiche della violazione di questa disciplina sono state, in parte, già accennate in questo paragrafo. Si è osservato come la disciplina delle tecniche di comunicazione a distanza sia guardata con un ulteriore occhio di riguardo da parte del legislatore, che appronta la sanzione della nullità ai contratti conclusi in violazione di tale disciplina. Tuttavia, tali conseguenze saranno meglio affrontate ed analizzate nel capitolo successivo.

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Capitolo 2: La responsabilità dei soggetti abilitati e le