Contratto quadro e singoli ordini

La disquisizione effettuata sulla forma ci permette di introdurre quella che è la discussione, in dottrina ed anche in giurisprudenza, sulla differente natura del contratto quadro di cui parla l’art. 23 TUF, e dei singoli ordini impartiti dall’investitore all’intermediario in esecuzione di esso. La questione della natura di quelli che sono gergalmente noti come “ordini di borsa” non è destinata a rimanere sterile ma ha influenze importanti sulla forma che il legislatore richiede per impartirli.

Per analizzare questo punto possiamo partire da una recente sentenza che, sul solco ed in conformità alle precedenti decisioni espresse in casi analoghi, pone l’attenzione sull’obbligo di stipula del c.d. contratto quadro di intermediazione finanziaria ai fini della legittimità dei successivi investimenti (ovvero dell’acquisto di singoli strumenti finanziari) e, diversamente, della libertà di forma per le operazioni di acquisto degli stessi228.

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LA ROCCA, pag. 27-28.

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L’analisi dei punti sopra citati conferma l’orientamento che la Suprema Corte ha già fatto proprio in alcune sentenze sul tema negli anni precedenti, a distanza per altro molto ravvicinata229.

I riferimenti normativi da cui ogni riflessione sull’argomento deve necessariamente partire sono i seguenti (su alcuni peraltro ci si è già soffermati):

 art. 23 TUF, il cui comma 1, dopo aver stabilito che “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento (...) sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”, dispone che “ Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”;  art. 37 Regolamento n. 20307/2018 Consob (Intermediari) che al

comma 1 dispone che “Gli intermediari forniscono i propri servizi di investimento, compresa la consulenza in materia di investimenti che preveda lo svolgimento di una valutazione periodica dell'adeguatezza degli strumenti finanziari o dei servizi raccomandati, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente” e al comma 3 stabilisce che il contratto “indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni”;

 art. 106 Regolamento Intermediari che afferma che “Gli intermediari autorizzati registrano su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori”; Bisogna verificare, però, quale sia il margine di applicazione oggettivo degli artt. 23 TUF e 37 Regolamento Consob n. 20307 del 2018 proprio perché ciò appare determinante al fine di comprendere se il vincolo in parola riguardi solo il c.d. contratto-quadro ovvero vada ad interessare anche i singoli ordini di borsa .

Come già detto, infatti, la contrattazione fra intermediario e cliente avviene, solitamente, seguendo un doppio passaggio che si concretizza nella conclusione di un contratto quadro cui fanno seguito i singoli ordini di

229 _{Si tratta in particolare di Cassazione civile , 13 gennaio 2012, n.384, sez. I e di}

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investimento o disinvestimento. L'art. 23 TUF non specifica nulla sul punto, né tali precisazioni sono presenti nella disciplina regolamentare emanata dalla Consob. In entrambi i casi, infatti, il legislatore ordinario e quello regolamentare si limitano ad imporre la forma scritta per tutti i contratti aventi ad oggetto servizi di investimento.

In primo luogo dobbiamo riscontrare come nelle pronunce citate della Cassazione, che recepiscono un orientamento ormai assolutamente maggioritario in dottrina ed in giurisprudenza, l'applicabilità al contratto- quadro del vincolo imposto dall'art. 23 TUF non sembra essere posta in discussione.

La ragione di questa impostazione è rintracciabile nel fatto che, nonostante si registrino diverse opinioni circa la natura di tale strumento negoziale, non si dubita che lo stesso sia qualificabile come contratto. Come ribadito dalla Suprema Corte, due appaiono, infatti, essere le possibili ipotesi ricostruttive circa la natura del c.d. contratto-quadro: da un lato l'opinione minoritaria che qualifica il contratto-quadro quale contratto normativo230 e, dall'altro, la posizione maggioritaria che lo assimila alla figura del mandato231. Quale delle due posizioni si sostenga, quindi, la riconosciuta natura contrattuale dell'accordo in parola comporta de plano l'applicazione dell'art. 23 TUF e, per l'effetto, il suo assoggettamento ai relativi oneri formali.

Per quanto riguarda gli ordini di borsa non si può giungere a conclusioni altrettanto immediate sulla loro natura contrattuale o non. Come già visto, dell'ordine di borsa si tratta, per esempio, all'art. 37 del Regolamento Consob 20307/2018 per precisare, tra l'altro, che il contratto-quadro deve prevedere le modalità attraverso cui l'investitore possa impartire l'ordine, il che lascia intendere che esista in materia libertà di forma. Ai sensi dell'art. 106 Regolamento Intermediari Consob poi, l'ordine di borsa può essere anche telefonico, purché registrato su nastro magnetico o altro supporto elettronico.

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Vedi in dottrina CASTRONOVO, pag. 309. In giurisprudenza Trib. Arezzo, 18 ottobre 2011, in De jure online.

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Non merita, tuttavia, continuare ad effettuare un’esegesi di queste disposizioni, che sembrano esprimere esigenze legate alla necessità di organizzazione e catalogazione, anche ai fini di prova, dell'attività della banca, non certo di sostanza o di forma. Mai, infatti, viene indicata in esse l’essenzialità, ai fini di validità, della forma scritta per quanto riguarda l’ordine di negoziazione232

.

Sicuramente la ragione delle difformi soluzioni date al tema in argomento è probabilmente causata sia dalla mancanza di una qualsiasi enunciazione normativa, sia dalla incerta qualificazione giuridica dell'ordine di borsa, su cui la dottrina assume orientamenti contrastanti. La Cassazione, in queste sentenze, prima di assumere una posizione, esamina queste differenti ricostruzioni dottrinali sulla natura degli ordini di borsa. Esse paiono irrimediabilmente influenzate dalla differente prospettazione che, pur sempre stante la sua natura contrattuale, si può dare del contratto-quadro.

Considerando il contratto-quadro alla stregua di un contratto normativo con cui si vanno a regolamentare termini e condizioni per la conclusione di futuri ed eventuali contratti, si è evidentemente tenuti a riconoscere natura contrattuale anche a tutti quegli accordi che, normativizzati dal contratto quadro, vanno poi a rendere concreto quello che è il servizio di investimento effettuato dall’intermediario.

Ragionandosi a partire da questa base, dunque, la natura contrattuale dei passaggi ulteriori che scandiscono il rapporto negoziale fra intermediario e cliente porterebbe inevitabilmente ad applicare anche a questo i vincoli formali previsti dagli artt. 23 TUF e 30 Regolamento Consob n. 11522 del 1998 . Il contratto-quadro, se inteso come contratto normativo, non impone infatti all'operatore qualificato di eseguire gli ordini di acquisto o di vendita impartiti dal cliente ma si limita esclusivamente a disciplinare i futuri ed eventuali rapporti contrattuali che vedranno la luce fra il professionista ed il cliente. Se tali futuri ed eventuali contratti verranno conclusi, saranno questi

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ultimi a far sorgere, quali singoli mandati, i reciproci obblighi233. Optandosi per tale teoria, dunque, gli ordini di borsa dovrebbero essere considerati alla stregua di singole proposte contrattuali rivolte all'operatore finanziario234. La sentenze in questione aderiscono alla soluzione opposta, ricostruendo il contratto-quadro in termini di mandato. In questo senso, infatti, pur rimanendo fermo l'obbligo della forma scritta per quanto riguarda il contratto quadro, si arriva a configurare in modo completamente diverso la natura degli ordini di borsa che, in questo modo, non possono essere considerate proposte contrattuali (destinate eventualmente a perfezionarsi), ma meri atti aventi funzione esecutiva con cui il cliente-mandante impartisce le direttive all'intermediario-mandatario. Tali ordini vengono trasmessi al mandatario così che il rapporto negoziale, nato con la conclusione del contratto-quadro, trovi la sua materiale esecuzione con l'acquisto da parte dell'intermediario- mandatario dei prodotti finanziari per conto del cliente-mandante235.

Quest’ultima è senz’altro la tesi maggioritaria in dottrina ed in giurisprudenza, che in queste sentenze è stata ribadita dalla Suprema Corte, inevitabilmente supportata da un dato normativo che propende dalla sua parte. Essa trova questo appiglio testuale nelle stesse disposizioni del Regolamento Consob n. 20307/2018 richiamato dall'art. 23 TUF. Ed infatti l'art. 37 del regolamento da ultimo menzionato, nell'individuare il contenuto del contratto quadro, stabilisce che all'interno dello stesso debbono essere precisate “le modalità attraverso cui l'investitore può impartire ordini e istruzioni” consentendo di regolamentare in maniera pattizia le modalità esecutive (compresa la forma degli ordini) del contratto quadro.

Possiamo da subito constatare come le sentenze in esame, a proposito della forma degli ordini, non si discostino, a ben vedere, da precedenti pronunce del giudice di legittimità. Già nella decisione Cass., 7 novembre 2001, n. 11495, con riferimento alla previgente l. 2 gennaio 1991 n. 1, possiamo

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DELLA VEDOVA, pag. 162 ss.

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PISAPIA, pag. 1393 ss.

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rinvenire una eloquente presa di posizione: “.. Ai sensi dell'art. 6 lett. c) della legge n. 1 del 1991, sulla attività di intermediazione mobiliare, è richiesta la forma scritta per i contratti che disciplinano i servizi, cioè i contratti-quadro o normativi, e non anche per i negozi speculativi conclusi in loro esecuzione...”. La successiva sentenza che sovente viene ricordata allo scopo di ricostruire il pensiero della Cassazione sul punto è quella del 19 maggio 2005 n. 10598 nella quale, dopo aver ribadito la necessità della forma scritta solo per il contratto che regola a monte il rapporto banca-cliente, si sostiene che “...Una volta assolto l'onere del rispetto della forma scritta, i singoli negozi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto, perché la tutela del cliente è assicurata dall'avvenuta stipulazione per iscritto del contratto di servizi...”. Da non trascurare l'inciso sintetico, ma essenziale, che possiamo riscontrare quale

obiter dictum in Cass., 25 giugno 2008, n. 17341, ove, trattando di aspetti

legati alla forma degli ordini, i giudici precisano che la forma scritta risulta “...non necessaria allorché detti ordini siano funzionali all'esecuzione di un contratto-quadro nel cui documento sia già compreso quel determinato servizio...”236.

Le sentenze che abbiamo preso in considerazione, pertanto, restano nell'alveo già tracciato dalla Suprema Corte che ribadisce il concetto per cui: “...la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto-quadro col quale l'intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all'intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma...”.

Il contenuto di queste decisioni sembra essere informato anche dalla volontà di contenere nei limiti del dettato normativo il ricorso al concetto di “nullità”, coerentemente riscontrabile anche dall'analisi di altre importanti decisioni in materia di contratti di negoziazione su strumenti finanziari,

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sebbene esse attengano a temi in parte diversi rispetto alla questione della forma degli ordini237.

A ben vedere, tuttavia, sembrerebbe che, tentando di dare una qualificazione onnicomprensiva, si finisca inevitabilmente col trascurare alcune specificità da valutare caso per caso. L’adesione all’impostazione secondo cui il contratto-quadro sarebbe un contratto normativo appare, come già detto, troppo distante dal dato normativo dell’art. 37 del nuovo Regolamento Intermediari. Dobbiamo però, riscontrare come anche la ricostruzione del contratto-quadro sullo schema del mandato possa presentare, in determinate situazioni, alcune pecche. La tesi che ricostruisce i rapporti fra cliente ed intermediario in termini unitari e, cioè, disciplinati da un unico rapporto contrattuale avente la natura del mandato cui fanno seguito singoli e specifici ordini di negoziazione, si fonda sull'assunto che il negozio che caratterizza la prima fase abbia sempre tutte le caratteristiche del mandato. Perché ciò possa accadere, però, è necessario che il professionista abbia assunto, attraverso il contratto-quadro, l'onere di adempiere gli ordini successivamente impartiti dal cliente che, per l'effetto, possono essere ascritti all'interno di un unitario rapporto gestorio.

Può accadere, però, che il contratto quadro, pur disciplinando i rapporti interni fra il cliente e l'intermediario, non determini l'assunzione di alcun obbligo da parte di quest'ultimo che, pur ricevendo gli ordini dal cliente, può rifiutarsi di eseguirli senza particolari limiti purché, però, ne dia immediata informazione alla controparte . Può essere, infatti, che le parti abbiano inteso rimettere alla libera scelta dell'incaricato lo svolgimento dell'attività238. E’ quindi, sì opportuno supportare, in linea generale, la decisione della Suprema Corte che avalla la tesi consolidata che considera qualificabile il

237 _{BONATO, pag. 796 ss.}

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Secondo LUMINOSO, pag. 43 in questi casi “dovrebbe ritenersi esclusa, in via di principio, la configurabilità di un mandato. Potrà aversi allora o un rapporto di cortesia o uno di quei negozi di gestione (...) cui si riserva solitamente il nome di “autorizzazioni” (a gestire)”

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contratto-quadro come mandato ed i singoli ordini di borsa quali ordini impartiti dal cliente all'intermediario per l'esecuzione dell'unitario rapporto negoziale, derivandone da un lato la necessaria redazione per iscritto del contratto quadro e, dall'altro, l'informalità degli ordini.

Ma, come ben evidenziato da parte della dottrina239, è la specificità del singolo rapporto di investimento che, dunque, dovrà essere valutata dal giudice caso per caso al fine di verificare se il contratto-quadro, determinando l'assunzione di specifici obblighi esecutivi, sia qualificabile come mandato o se questo, andando semplicemente a normativizzare i futuri ed eventuali rapporti fra le parti, debba essere qualificato quale contratto normativo. Nel primo caso gli ordini saranno atti unilaterali esecutivi del mandato e, poiché evidentemente non contrattuali, sottratti all'applicazione dei vincoli formali di cui all'art. 23 TUF; nel secondo caso gli stessi saranno proposte contrattuali che, impartite per iscritto, devono essere accettate nella stessa forma al fine di non incorrere nella sanzione della nullità240.

4.5. La questione dell’abuso della nullità di protezione da