di funzioni] Si deve peraltro sciogliere una riserva di carattere tecnico-dogmatico. L’atto di assegnazione dei pazienti a sé o agli altri medici del reparto è riconducibile al modello della “delega di funzioni”220 o si tratta di un istituto che, per quanto
largamente sovrapponibile, deve essere tenuto distinto e separato?
Secondo la tesi dominante in dottrina, sulla base del combinato disposto degli artt. 63, D.P.R. n. 761/1979 e 15, D. Lgs. n. 502/1992, ritiene che il medico in posizione apicale operi una vera e propria «delega di funzioni impeditive dell’evento» in capo al medico in posizione subalterna221. Infatti, le norme in tema di
219 A.R.DI LANDRO, Vecchie e nuove linee ricostruttive in tema di responsabilità penale nel lavoro medico d’équipe,op. cit.,
pp. 258 e ss.; D.GUIDI, L’attività medica in équipe alla luce della recente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, op. cit., p. 223.
220 Il tema della delega di funzioni sarà analizzato anche successivamente, in relazione al contiguo tema della
successione nella posizione di garanzia; fin d’ora si rinvia, tuttavia, a T. VITARELLI, Delega di funzioni e
responsabilità penale, Milano, 2006; ID., Profili penali della delega di funzioni, Milano, 2008.
221 Cfr. S. BELTRANI-D. CARCANO, Art. 40 c.p., in G. LATTANZI-E. LUPO, Codice penale. Rassegna di
giurisprudenza e di dottrina, Milano, 2010, pp. 68 e ss.; A.VALLINI, Gerarchia in ambito ospedaliero ed omissione colposa
di trattamento terapeutico, op. cit., p. 1631; D. GUIDI, L’attività medica in équipe alla luce della recente elaborazione
dottrinale e giurisprudenziale, op. cit., pp. 218; A. R. DI LANDRO, Vecchie e nuove linee ricostruttive in tema di
responsabilità penale nel lavoro medico d’équipe, pp. 236 e ss; in giurisprudenza, Cass. Pen. Sez. IV, 28 giugno 2007,
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organizzazione ospedaliera consentono al medico in posizione apicale di trasferire al medico subordinato funzioni mediche di alta specializzazione o la direzione di intere strutture semplici (con riferimento al medico in posizione intermedia) oppure la cura di singoli pazienti ricoverati nella struttura (con riferimento al medico in posizione iniziale)222. Inoltre, conformemente al meccanismo di funzionamento tipico della
professione sanitaria possono essere delegati, con conseguente esclusione della responsabilità del titolare originario della posizione di garanzia; e «perché ciò avvenga è, peraltro, necessario che il delegato sia persona capace e
competente nel settore e che il delegante tenga sempre conto delle peculiarità del caso in esame, dell’eventuale carattere di urgenza che esso presenta e della gravità dello stato di salute del paziente». Cfr., altresì, Cass. Pen., Sez. IV, 28 maggio 2008, n.
24360, Rago e altri, in C.E.D. Cass., n. 240941: «In tema di colpa medica, la preparazione del composto medicinale da
somministrare rientra tra i compiti del medico chirurgo, che deve controllarne la correttezza anche nel caso in cui ne deleghi l’esecuzione materiale a persona competente»; in particolare, si è ritenuto che nonostante la delega, il medico
permanga, nei confronti del paziente, unico responsabile dell’atto medico della somministrazione del medicinale; da ciò, l’obbligo di verificare il corretto espletamento dell’incarico pur delegato a persona competente.
La non delegabilità dell’incombenza è costantemente ribadita nella prassi con riferimento al tema della derelizione di oggetti nel corpo del paziente; Cass. Pen., Sez. IV, 7 marzo 2008, n. 15282, Vavassori e altri, in C.E.D. Cass., n. 239605: «In tema di colpa medica nell’attività di “équipe”, tutti i soggetti intervenuti all’atto operatorio
devono partecipare ai controlli volti a fronteggiare il ricorrente e grave rischio di lasciare nel corpo del paziente oggetti estranei; ne consegue che non è consentita la delega delle proprie incombenze agli altri componenti, poiché ciò vulnererebbe il carattere plurale, integrato, del controllo, che ne accresce l’affidabilità»;
Contra, M.FERRANTE, Gli obblighi di impedire l’evento nelle strutture sanitarie complesse, op. cit., pp. 174 e ss. L’Autore,
pur ammettendo significative somiglianze, distingue nettamente i due istituti della delega di funzioni e dell’assegnazione dei pazienti ai medici di livello funzionale inferiore. La delega si sostanzia in una attribuzione di funzioni impeditive – e delle relative responsabilità – ad un soggetto che ab origine ne era privo: si verifica quindi una traslazione di funzioni a titolo derivativo dalla sfera giuridica del delegante, che se ne spoglia, alla sfera giuridica del delegato, che le acquista per la prima volta al perfezionarsi della predetta fattispecie. Questo meccanismo non si riscontra, invece, nel caso dell’assegnazione dei pazienti ai medici del reparto operata dal medico in posizione apicale. L’art. 63, D.P.R. n. 761/1979, infatti, stabilisce che il medico in posizione apicale «assegna a sé e agli altri medici i pazienti ricoverati». Il fatto che il medico in posizione apicale debba (rectius: possa) assegnare anche a sé stesso i pazienti ricoverati nella struttura significa che – a differenza del quadro emergente dall’art. 7, D.P.R. n. 128/1969 in cui si stabiliva espressamente che il primario ha la cura dei malati ricoverati nella struttura – egli non ha ab origine una posizione di garanzia nei confronti degli stessi, ma che questa deriva, a titolo originario, dall’atto di assegnazione. Insomma, secondo questa differente impostazione, in ambito medico nel momento in cui il lavoro viene suddiviso fra tutti i medici incardinati nella struttura, non si verifica una traslazione a titolo derivativo di funzioni impeditive dal soggetto in posizione apicale ad altro in posizione funzionale inferiore: tutti i medici, a seguito della divisione del lavoro tramite atto di assegnazione, acquistano tale obbligo giuridico di impedimento dell’evento a titolo originario. Ne consegue, infine, che lo schema della delega di funzioni, in ambito di organizzazione medica, è inapplicabile stante il chiaro disposto normativo dell’art. 63, D.P.R. n. 761/1979.
Quindi, secondo l’Autore, il medico in posizione apicale è «non titolare originario delle funzioni […] ma organizzatore del lavoro con potere di distribuzione degli incarichi a sé o agli altri medici».
222 A. VALLINI, Gerarchia in ambito ospedaliero ed omissione colposa di trattamento terapeutico, op. cit., p. 1631: «Il
primario […] per rendere maggiormente gestibile ed efficiente l’attività della sezione a lui affidata, può e deve, secondo criteri il più possibile oggettivati, delegare la responsabilità diretta, per quanto concerne l’organizzazione, di sotto-strutture operative ai propri collaboratori in posizione intermedia; nonché, per quel che riguarda, invece, il trattamento più propriamente medico-chirurgico di singoli pazienti, anche a collaboratori in posizione iniziale. In tal modo, peraltro, il primario non si libera totalmente dei doveri a lui in linea di principio spettanti; mediante la delega, egli disloca soltanto la gestione immediata di determinate attività, conservando pur sempre una “responsabilità d secondo grado”, costituita da un potere-dovere di fornire direttive generiche e specifiche, nonché di vigilanza e verifica dell’attività autonoma o delegata dei medici subordinati, con residuale facoltà di avocazione alla propria gestione, in tal modo nuovamente diretta, di singoli pazienti».
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delega di funzioni, il medico apicale “delegante” non si libera completamente della propria originaria posizione di garanzia, conservando una posizione di vigilanza, indirizzo e controllo sull’operato dei delegati. Obbligo di garanzia che si traduce, in definitiva, nella verifica del corretto espletamento delle funzioni delegate e nella facoltà di esercitare il residuale potere di avocazione alla propria diretta responsabilità di uno specifico caso clinico.
Secondo questa ricostruzione, quindi, i poteri organizzativi di divisione del lavoro spettanti al medico in posizione apicale sarebbero pienamente riconducibili al meccanismo della delega di funzioni. Tale istituto – inquadrabile più in generale fra le ipotesi di trasferimento di singole funzioni impeditive – determina una situazione di cumulo di più posizioni di garanzia rispetto ad uno stesso bene giuridico da controllare o proteggere223. Con la delega di funzioni, si ha un trasferimento non
definitivo né liberatorio di obblighi-poteri impeditivi di cui è titolare il delegante, con la conseguente creazione di una nuova posizione di garanzia in capo al delegato. Tale istituto ha mera rilevanza soggettiva: il garante originario, in forza della delega, non si spoglia con effetto liberatorio dei propri obblighi traferendoli al delegato: a carico del delegante permane un obbligo di vigilanza e controllo sul delegato, perché adempia correttamente ai compiti trasferitigli. In altre parole la posizione di garanzia del delegante non viene meno ma, semplicemente, muta contenuto, sostanziandosi in un dovere di vigilanza e controllo sull’attività del delegato224.
Cfr. altresì D.GUIDI, L’attività medica in équipe alla luce della recente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, op. cit.,
p. 219: «Del resto, è proprio sulla base del meccanismo della delega che si attualizza il quadro di doveri e di correlativi poteri assegnati dal legislatore al medico in posizione apicale […]».
223 A.GARGANI, Ubi culpa, ibi omissio. La successione di garanti in attività inosservanti, in Ind. pen., 2000, pp. 581 e
ss., in particolare, pp. 591 e ss.
224 D.GUIDI, L’attività medica in équipe alla luce della recente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, op. cit., p. 221;
A.GARGANI, Ubi culpa, ibi omissio. La successione di garanti in attività inosservanti, op. cit., p. 591 e ss., il quale precisa che «Nel caso del trasferimento di funzioni, si produce un effetto cumulativo di posizioni di garanzia: in presenza di determinati requisiti, la liberazione del trasferente/delegante può tutt’al più riguardare alcuni obblighi di agire, ma mai lo scioglimento dal vincolo della posizione di garanzia; il delegante mantiene la titolarità della posizione di garante, tant’è vero che è tenuto a vigilare sull’attività del delegato. La tipologia del mero trasferimento di obblighi di garanzia si caratterizza, quindi, in positivo per l’incremento della sfera dei garanti e, in negativo, per l’esclusione della liberazione dell’obbligato originario – artefice del trasferimento – dalla propria posizione di garante».
Il permanere del dovere di vigilanza e controllo in capo al delegante ha ora un fondamento normativo, con riferimento al settore della sicurezza sul luogo di lavoro. L’art. 16, comma 3, D. Lgs. n. 81/2008 stabilisce che «la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del
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III. 1. 1. 2. [Criteri di distribuzione del lavoro ai medici subordinati] Tanto
chiarito, rimane da analizzare come in concreto possano operare i criteri di riparto del lavoro fra i medici del reparto, richiamati genericamente dall’art. 63, D.P.R. n. 761/1979: «criteri oggettivi di competenza, di equa distribuzione del lavoro, di rotazione nei vari
settori di pertinenza».