applicabile l’art. 51 c.p.?] Chiarito, dunque, che il rapporto fra medici di diversa posizione funzionale si inquadra nell’ambito del diritto pubblico, possiamo ora chiederci se sia applicabile al tema che ci occupa – ovvero, il grado di vincolatività delle direttive e istruzioni dei vertici funzionali del reparto ospedaliero pubblico rispetto agli altri medici incardinati nella struttura – l’art. 51 c.p, cioè la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere.305. Il problema consiste infatti nello
stabilire se l’ordine del superiore sia insindacabile dai medici subalterni – con conseguente applicabilità dell’art. 51, comma 4 c.p.306 –, oppure se debba essere
considerato non vincolante, con conseguente dovere del subordinato di manifestare il proprio dissenso relativamente alle opzioni diagnostico-terapeutiche operate dal medico sovraordinato.
L’applicabilità dell’art. 51 c.p. pone il problema preliminare della legittimità dell’ordine emanato dal superiore gerarchico. La legittimità può inerire ad aspetti formali e ad aspetti sostanziali307.
Sul piano formale, l’ordine può considerarsi legittimo quando sia stato emanato da soggetto competente ad emanarlo e siano rispettate le formalità eventualmente prescritte dalla legge allo scopo. Nell’ambito delle équipes di reparto e delle équipes in senso stretto il problema della legittimità formale dell’ordine del
305 Art. 51 c.p.: 1. «L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità». 2. «Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, dal reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine». 3. «Risponde del reato altresì che eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo». 4. «Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine».
Cfr. M.CERASE, Art. 51 c.p., in G.LATTANZI-E.LUPO, Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, Vol. II,
Artt. 39-58 bis, Milano, 2010, pp. 871 e ss.; G.BETTIOL, L’ordine dell’autorità nel diritto penale, Milano, 1934; G.
DELITALA, voce Adempimento di un dovere, in Enc. Dir., I, Milano, 1958, pp. 567 e ss.; S.VINCIGUERRA, Profili
sistematici dell’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica, Milano, 1971; A.REGINA, voce Esercizio di un
diritto e adempimento di un dovere, in Enc. Giur., XIII, Roma, 1989; D. PULITANÒ, Esercizio di un diritto e
adempimento di un dovere, in Dig. Disc. Pen., IV, 1990, pp. 320 e ss.; T.PADOVANI, Osservazioni sulla rilevanza penale
dell’ordine “privato”, in Mass. Giur. Lav., 1977, p. 464; A.SANTORO, L’ordine del superiore nel diritto penale, Torino,
1957; F.VIGANÒ, Art. 51 c.p., in E.DOLCINI-G.MARINUCCI (a cura di), Codice penale commentato, I, Milano,
2006, pp. 557 e ss.; B.PELLEGRINO, Nuovi profili in tema di obbedienza gerarchica, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1978,
pp. 150 e ss.
Nella manualistica, cfr. F.MANTOVANI, Diritto penale, op. cit., pp. 242 e ss; G.FIANDACA-E.MUSCO, Diritto
penale. Parte generale, op. cit., pp. 246 e ss.; S.CANESTRARI-L.CORNACCHIA-G.DE SIMONE, Manuale di diritto
penale. Parte generale, op. cit., pp. 543 e ss.;
306 Art. 51, comma 4 c.p.: «Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato
sulla legittimità dell’ordine».
GIOVANNI PIETRO LUBINU
superiore gerarchico di fatto non si pone, giacché non si dubita della sua competenza ad emanarlo e non sono richieste dalle leggi di settore formalità particolari308.
I problemi si pongono, invece, con riferimento alla legittimità sostanziale309
delle direttive e istruzioni, dato che la legge non ne predetermina il contenuto, lasciandolo alla discrezionalità del medico in attuazione della propria autonomia professionale.
L’art. 51, comma 4 c.p., com’è noto, fa riferimento espresso all’ipotesi in cui sia emanato un ordine illegittimo di cui sia precluso il sindacato di legittimità da parte del destinatario: in tal caso, adempiervi non espone a responsabilità penale l’esecutore ma solo chi lo abbia impartito. Secondo l’interpretazione più accreditata, tale causa di giustificazione troverebbe applicazione solo in casi in cui fra superiore ed inferiore intercorra un rapporto gerarchico particolarmente rigido, di carattere militare o equiparabile310.
In ambito medico, i vincoli gerarchici che legano fra loro i vari operatori – similmente alla generalità dei pubblici impiegati311 – non sono tanto rigidi da non
permetterne il sindacato sostanziale312. Di conseguenza, non pare applicabile l’art.
308 In termini, A.R.DI LANDRO, Vecchie e nuove linee ricostruttive in tema di responsabilità penale nel lavoro medico
d’équipe, op. cit., p. 239.
309 F.MANTOVANI, Diritto penale, op. cit., p. 244: la legittimità sostanziale dell’ordine consiste nella «esistenza
dei presupposti stabiliti dalla legge per la sua emanazione».
310 Tuttavia, unanimemente, dottrina e giurisprudenza ritengono che anche militari ed equiparati debbano
rifiutare l’esecuzione dell’ordine manifestamente criminoso. La esecuzione dell’ordine immediata, senza sindacato dello stesso, si fonda, infatti, su una presunzione di legittimità dello stesso, che viene meno, evidentemente, nel caso in cui la sua criminosità sia manifesta. Cfr. G.FIANDACA-E.MUSCO, Diritto penale.
Parte generale, op. cit., p. 251; F.MANTOVANI, Diritto penale, op. cit., pp. 245 e ss.
311 Cfr. art. 17, D.P.R. 3/1957: 1. «L’impiegato, al quale, dal proprio superiore, venga impartito un ordine che egli ritenga
palesemente illegittimo, deve farne rimostranza allo stesso superiore, dichiarandone le ragioni». 2. «Se l’ordine è rinnovato per iscritto, l’impiegato ha il dovere di darvi esecuzione». 3. «L’impiegato non deve comunque eseguire l’ordine del superiore quando l’atto sia vietato dalla legge penale».
312 Già da tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione ritiene che «il rapporto di subordinazione tra sanitari
non è mai tanto vincolante da esonerare il sottoposto da responsabilità per colpa quando egli si sia uniformato alle disposizioni del superiore che concretino condotta colposa». Cfr. Cass. Pen. Sez. IV, 17 giugno 1959, Niosi e altro, in Riv. it. dir. proc. pen., 1960, p. 1173. Il caso presenta spiccato interesse in quanto si riferisce ad un’ipotesi in cui il primario
esprima causalmente un parere in un reparto diverso da quello che dirige. La S.C. ha stabilito – oltre al principio sopra riportato – che, nonostante l’insussistenza di un rapporto di subordinazione fra i due medici, i pareri e consigli che il superiore gerarchico da al subalterno sono vere e proprie direttive e istruzioni: «il peso
dell’autorità, anzianità e maggiore esperienza di chi li esprime, attribuirebbe inevitabilmente a quei pareri ed a quei consigli natura ed effetto di partecipazione per determinazione nell’azione od omissione del sanitario che, indottovi dall’inevitabile senso di soggezione verso il collega più anziano ed autorevole, si uniformasse ad essi». In senso critico, F. AMBROSETTI-M. PICCINELLI-R.PICCINELLI, La responsabilità nel lavoro medico d’équipe, op. cit., pp. 54 e ss: dopo aver premesso
GIOVANNI PIETRO LUBINU
51, comma 4 c.p. alle ipotesi in cui il medico in posizione apicale emani direttive o istruzioni colposamente erronee: il subordinato potrebbe sempre sindacarne la correttezza, sia sul piano formale che sul piano sostanziale, e conserva il proprio diritto-dovere di rifiutare l’esecuzione di un ordine che comporti la commissione di un reato313.