Caratteristiche e funzioni dei codici di autodisciplina.

Come ci è capitato di osservare in precedenza, a proposito del Codice di autodisciplina delle socetà quotate e del suo equivalente olandese il Dutch

Corporate Governance Code, caratteristiche tipiche dei codici di

autodisciplina sono la duttilità e l‟elasticità di forme che permettono con procedure particolarmente semplificate il costante aggiornamento e le più moderne e opportune modifiche dei codici. Simili peculiarità permettono agli strumenti in esame di rispondere in modo efficiente e immediato ai costanti cambiamenti del mondo del mercato, dell‟economia e delle esigenze e dei bisogni della societas degli stakeholders.

Il carattere particolarmente elastico dei codici, come riportato ad esempio nelle tabelle di cui al capitolo due che danno conto delle numerose modifiche apportate in ristretti archi di tempo ai codici di corporate

governance, consentono quindi flessibilità e rapidità di adeguamento sia

nei confronti del caso concreto sia rispetto alle opzioni offerte agli stessi destinatari. In altre parole, il controllo del soggetto privato – che avviene mediante formalità più leggere, diffuse e pervasive – permette di

sanzionare efficacemente gli inadempimenti ingiustificati senza precludere, per ciò stesso, la possibilità di inadempimenti efficienti agli obblighi previsti dalle regole di autodisciplina.

Ciò premesso, va ancora aggiunto che se diverse sono le caratteristiche dei corpi di regole che formano l‟ampia congerie dei codici di condotta, ferma restando la componente autodisciplinare, diverse sono anche le funzioni da questi esercitate.

Abbiamo ad esempio visto come le regole dei codici possano in taluni casi rappresentare un utilissimo banco di prova, quasi una legge sperimentale, che proprio per le caratteristiche formali testè indicate sono in grado di modularsi nella risposta più efficace alle domande del mercato e di specifici settori di esso, fino a quando dopo un certo periodo di applicazioni esse possano essere inserite, meglio incorporate, in normali atti di hard law, insomma in vere e proprie leggi ordinarie. Si pensi a mero titolo d‟esempio al principio del comply or explain recepito nel T.U.F.

In questo caso si tratta dunque di affidare la bontà della regola al vaglio dei fatti, al banco di prova concreto che seleziona per l‟appunto le prassi migliori e in un virtuoso processo di autoselezione sceglie, appunto, quelle più efficienti e penetranti recependole poi nell‟ordinamento.

Sulla base di quanto osservato nelle esperienze concrete e avuto riguardo alle diversità evidenziate si ritiene allora che le funzioni effettivamente svolte dai codici di condotta, nella loro componente autodisciplinare, possano essere sintetizzate nelle seguenti quattro: funzione integrativa, funzione alternativa, funzione preventiva/deflattiva, funzione comparativa. Per quel che concerne la prima ne abbiamo già in parte anticipato le caratteristiche, poiché è evidente che ove alcune delle regole poste dal codice vengano effettivamente recepite dalla legge ordinaria questo consente, inevitabilmente, di saldare i due corpi di regole in un unicum che si articola evidentemente nella legge ordinaria composta di disposizioni normative – fra cui quelle mutuate dall‟esperienza autodisciplinare – e le regole di autodisciplina che proprio perché strettamente connesse con le

disposizioni di legge andranno a completare le stesse, integrandole. Come detto, è questo il caso ad esempio del Codice di autodisciplina delle società quotate, ma non ad esempio del Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale.

Per quest‟ultimo vale piuttosto la seconda funzione, quella alternativa, alla legge ordinaria. Abbiamo infatti visto che le caratteristiche di spiccata autorevolezza, di efficacia generalizzata se non generale, di progressiva formazione autopoietica, unite al ricco apparato applicativo-sanzionatorio del codice consentono di fatto di riconoscere in esso un sistema alternativo a quello proposto dalla legge. Al punto che la stessa si premura di sancire, all‟art. 27 ter del Codice del consumo, la cristallizzazione di un doppio binario che permette a consumatori e concorrenti, anche tramite le loro associazioni o organizzazioni, di convenire con il professionista la possibilità di adire preventivamente, il soggetto responsabile o l'organismo incaricato del controllo del codice di condotta relativo ad uno specifico settore, deferendo a quest‟ultimo la risoluzione concordata della controversia volta a vietare o a far cessare la continuazione della pratica commerciale scorretta.

Il che naturalmente non pregiudica la possibilità di adire l‟Autorità amministrativa indipendente competente.

Tuttavia, è evidente come per caratteristiche, tradizioni e autorevolezza raggiunte, la regolazione sviluppata dall‟Autodisciplina della comunicazione commerciale si ponga come vera e propria alternativa, come differente possibilità di addivenire ad una soluzione della controversia sulla base di un sistema autopoietico e autoconclusivo che si pone in competizione con quello sviluppato sulla base di leggi ordinarie. In questo senso, allora, oltre che alternativa la funzione svolta dal codice potrà essere altresì preventiva/deflattiva delle controversie eventualmente azionabili innanzi ai soggetti deputati alla ricezione delle azioni in sede ordinaria o amministrativa ma comunque riferibile all‟ordinamento giuridico dello Stato.

Residua infine la funzione che abbiamo definito comparativa.

Con essa si intende far riferimento a quel fenomeno per cui le disposizioni legislative propriamente intese possono porre in essere con le regole di autodisciplina delle relazioni maggiormente complesse dunque non di semplice rapporto alternativo o integrativo.

Si pensi ad esempio alle previsioni con cui la direttiva 2005/29/CE prevede l‟utilità del ruolo dei codici di condotta, incentivandone l‟adozione e ponendo specifici obblighi come quelli ad esempio aggiunti di trasparenza, informazione e contenuto minimo.

Con essi il legislatore individua specifici incentivi all‟adempimento da parte dei destinatari della regolazione autodisciplinare, ponendo i soggetti interessati, gli stakeholders, nella possibilità di punire con una sanzione sociale – ma fondata sul diritto – l‟eventuale inadempienza degli obbligati alle prescrizioni contenute nell‟atto autoregolativo.

5.7 Un’ultima riflessione su un possibile terreno di contatto fra