Premessa sul Dutch Corporate Governance Code e sintetica ricognizione in tema di sistema di amministrazione e controllo

dualistico.

Dopo la sintetica analisi di quelli che paiono essere i piú rilevanti elementi contenutistici e formali del Codice di autodisciplina delle società quotate, sembra ora il caso di analizzare brevemente le caratterisitche del Dutch

Corporate Governance Code.

Il codice olandese di corporate governance consta di tre parti essenziali: un corposo Preambolo che detta in sedici punti le linee guida della compilazione; una seconda parte composta di Principi e Previsioni di best

practice 57 riferite ai cinque temi principali regolati dal Codice che sono: l‟enforcement del Codice, la disciplina del Management board (il c.d. Consiglio di gestione), la disciplina del Supervisory board (il c.d. Consiglio di sorveglianza), la regolazione del General Meeting of Shareholders (l‟assemblea generale degli azionisti), e le disposizioni in materia di Audit

of financial reporting and position of the internal audit function and the external auditor (certificazione delle informazioni contabili e posizione di

revisione contabile interna ed esterna); infine una terza ed ultima parte dedicata alle definizioni e note esplicative sui termini utilizzati nel codice. Vi è poi una parte ulteriore in chiusura che contiene raccomandazioni direttamente rivolte al legislatore.

57 _{In questo senso non pare del tutto fuori luogo fornire almeno un esempio “visivo” di}

come appaia la formulazione del prinicpio e delle susseguenti previsioni di best practice del Dutch Corporate Governance Code. Riportiamo quindi in questa sede, a mero titolo esemplificativo e di chiarimento il testo, in lingua inglese, del principio e delle previsioni di best practice relative al capitolo dedicato all‟enforcement del codice:

PRINCIPLES AND BEST PRACTICE PROVISIONS I. Compliance with and enforcement of the code

Principle The management board and the supervisory board are responsible for the corporate governance structure of the company and for compliance with this code. They are accountable for this to the general meeting and should provide sound reasons for any non-application of the provisions. Shareholders take careful note and make a thorough assessment of the reasons given by the company for any non-application of the best practice provisions of this code. They should avoid adopting a „box- ticking approach‟ when assessing the corporate governance structure of the company and should be prepared to engage in a dialogue if they do not accept the company‟s explanation. There should be a basic recognition that corporate governance must be tailored to the company- specific situation and that nonapplication of individual provisions by a company may be justified.

Best practice provisions

I.1 The broad outline of the corporate governance structure of the company shall be explained in a separate chapter of the annual report, partly by reference to the principles mentioned in this code. In this chapter the company shall indicate expressly to what extent it applies the best practice provisions in this code and, if it does not do so, why and to what extent it does not apply them.

I.2 Each substantial change in the corporate governance structure of the company and in the compliance of the company with this code shall be submitted to the general meeting for discussion under a separate agenda item.

Va detto che tale ultima parte sembra collimare perfettamente con lo spirito che anima fin dal Preambolo il codice de quo se è vero che al quinto punto della prima parte esso contiene una specifica previsione che sottolinea come il codice di corporate governance non costituisca uno strumento a sé, un isolato corpo di regole, ma piuttosto esso debba essere inteso come parte di un sistema ben più ampio - che ricomprende naturalmente anche la legislazione olandese ed europea e la giurisprudenza di diritto societario – e che va visto nel suo insieme. Ciò che caratterizza maggiormente il codice è la sua natura autodisciplinare – affermazione che pare contraddire quella appena riportata in tema di ampio sistema regolativo, facendo riaffiorare il labile confine fra volontarietà e vincolatività anche in questo caso – che provvede a disciplinare il comportamento dei membri del Management Board, del

Supervisory Board e del General Meeting of Shareholders e la cui

efficacia vincolante viene definita tanto più ampia quanto più i portatori d‟interessi della società (gli stakeholders) quindi in prima istanza gli azionisti, intenderanno appoggiare il codice e promuoverne l‟osservanza. Va però sottolineato come il punto 13 del Preambolo preveda in modo inequivoco che il Codice vada inteso come codice di condotta rientrante nella definizione data dal paragrafo 5, articolo 391 del libro secondo del Codice civile olandese e che, per ciò stesso, la sua osservanza è obbligatoria per le società quotate, di talché esse non possono decidere di aderire volontariamente ad esso ma vi sono in tutto e per tutto obbligate. Ne consegue che obbligatoria è anche l‟osservanza di principi e previsioni di best practice del Codice con l‟unica valvola di sfogo data dal principio del comply or explain, che consente alle società quotate di sottrarsi a quell‟osservanza a patto di opportunamente motivare la scelta del mancato adeguamento.

Ció si traduce, quindi, nell‟obbligo da parte delle stesse di riportare in uno specifico capitolo della propria relazione annuale l‟adesione ai principi e

best practice del Codice e le motivazioni delle eventuali mancate

osservanze.

Al punto 6 del Preambolo si specifica altresì che ogniqualvolta vi sia discrepanza in fase di regolazione fra disciplina legislativa e disciplina del codice non si assisterà ad un tacito stralcio, meglio all‟abrogazione, delle regole del codice giacchè queste andranno piuttosto a sommarsi, meglio ancora, ad integrare quelle propriamente legislative e vincolanti. Ció, specifica il punto 6, sia per ragioni di interna coerenza della compilazione, sia per quella funzione propriamente integrativa e di completamento riconosciuta al Codice. Tuttavia, laddove dovesse esservi perfetta corrispondenza fra principio o previsone di best practice da un lato e norma legislativa dall‟altro, allora quel principio o quella previsione di best practice dovrà assurgere a norma vincolante di talché la sua eventuale mancata osservanza non potrà trovare giustificazione nemmeno nell‟ipotesi in cui vengano spiegate le ragioni poste alla base di quella divergenza o violazione. A tale proposito, il codice stesso cita le regole dedicate all‟audit committee (comitato di revisione contabile) le quali sono per ciò stesso elevate allo stato di norme legislative.

Il che, in ottica comparatistica, pare rappresentare un possibile meccanismo parallelo a quello italiano della recezione.

Va fin d‟ora notato come lo schema che caratterizza la corporate

governance del sistema societario olandese sia fondamentalmente quello

dualistico, di chiara matrice tedesca, su cui inevitabilmente occorre spendere qualche riflessione.

Diremo in breve che il sistema dualistico prevede anzitutto l‟esistenza di un Management Board (consiglio di gestione) cui viene attribuito in via esclusiva il potere di gestire la società, dunque di compiere tutte le operazioni necessarie per l‟attuazione dell‟oggetto sociale; inoltre richiede l‟esistenza di un Supervisory Board (consiglio di sorveglianza) che ha, invece, natura “ibrida” se è vero che ad esso sono affidati, insieme a funzioni di controllo analoghe a quelle del collegio sindacale nel modello

tradizionale, anche compiti di alta direzione. Più precisamente si allude al fatto che esso può deliberare sulle operazioni strategiche e sui piani industriali e finanziari della società predisposti dal Management Board e talune competenze che negli altri modelli di governance sono attribuite al

General Meeting of the Shareholders (assemblea degli azionisti) si pensi

ad esempio all‟approvazione del bilancio, alla nomina e la revoca dei consiglieri di gestione.

Una delle caratteristiche fondamentali del sistema dualistico è che all‟assemblea dei soci, i cui compiti risultano essere significativamente ridotti, spetta la nomina dei componenti del consiglio di sorveglianza e, a sua volta, a quest‟ultimo, la cui principale funzione consiste nel controllare l‟operato del consiglio di gestione, compete la nomina dei consiglieri di gestione.

Da un punto di vista funzionale, dunque, nel sistema italiano tradizionale è la proprietà (i soci) che elegge sia i controllori (collegio sindacale) sia i controllati (amministratori) e delega a questi ultimi la gestione della società.

Di contro, nel sistema dualistico la proprietà (i soci) elegge i controllori (consiglio di sorveglianza) e questi ultimi eleggono i controllati (consiglio di gestione) ai quali è affidata la gestione della società. Si deve notare, fin d‟ora, che, in seguito a questo meccanismo di nomina, il rapporto fra controllori e controllati è segnato da una maggiore interdipendenza. Questa peculiarità del modello dualistico olandese sembra spiegare la previsione in base alla quale il controllo contabile delle società che adottano il modello dualistico è affidato ad un revisore esterno, revisore contabile o società di revisione.

Va ancora speciifcato che tale caratteristica del c. d. sistema dualistico rappresenta in realtà una novità piuttosto recente per il diritto societario olandese, poiché è indissolubilmente legata al recente Two-tier Structure

Reform Act del 2004 58. In precedenza il Supervisory Board non soltanto eleggeva i membri del Management Board ma nominava anche i propri.

2.7 Profili contenutistici del Dutch Corporate Governance Code: le