La Lex mercatoria come paradigma di riferimento per l’autodisciplina pubblicitaria e per alcune delle più important

esperienze transnazionali di autoregolazione.

Sulla base delle osservazioni fino ad ora formulate é possibile svolgere una serie di considerazioni conclusive.

Anzitutto, è di immediata evidenza come autodisciplina e Lex mercatoria siano temi che conoscono intrecci frequenti. Il procedimento di formazione di entrambe coincide per alcuni elementi: si pensi alla stratificazione di

prassi, alla progressiva estensione dei contratti di categoria, al ruolo interpretativo ricostruttivo rispettivamente del Gran Giurì o della giurisprudenza arbitrale.

Ed ancora, come visto, l‟autodisciplina, nella sua declinazione di business

ethics, rappresenta per la Lex mercatoria una quarta componente – per

certi aspetti intermittente – nella misura in cui funge da limite endogeno o intrinseco nell‟applicazione della stessa.

Ma attraverso lo studio della Lex mercatoria si è anche riusciti a porre in luce quanto la stessa possa segnare una mappa preziosa per l‟individuazione di esperienze di autodisciplina transnazionali e, forse ancor più importante, come proprio gli usi del commercio internazionale rappresentino per certi aspetti l‟archetipo da cui moderne codificazioni come l‟Autodisciplina pubblicitaria – oggi Autodisciplina della comunicazione commerciale – abbiano mutuato una piattaforma di regole. Si pensi all‟originaria formulazione del Codice delle pratiche leali in materia di pubblicità, emanato nel 1937 dalla Camera di Commercio Internazionale italiana che rappresentava il portato nazionale di quello sviluppato dalla ICC, e che nella sua nuova formulazione del General

Code of Advertising Practice della Camera di Commercio Internazionale

(ICC) rappresenta a tutt‟oggi il fondamento di princìpi basilari, fissati dal documento elaborato nel 2002 dall‟EASA in sede di opera di unificazione dell‟autodisciplina europea in materia pubblicitaria: “Il contenuto della pubblicità deve essere legale, decente, onesto e veritiero nel rispetto del senso di responsabilità sociale e delle regole della concorrenza leale”. E dunque è ancora una volta dai principi contenuti negli usi del commercio della Lex mercatoria che l‟autodisciplina sembra mutuare le proprie regole, perlomeno in via germinale.

Ma è senza dubbio alla Lex mercatoria che l‟autodisciplina deve guardare, riteniamo, al fine di poter valutare se un determinato sistema di autoregolazione possa aspirare a natura giuridica di sistema normativo o meno e, in ultima istanza, se un codice di autodisciplina debba poter

essere considerato fonte di cognizione di un sistema di diritto astatuale o mera espressione di un‟autonomia negoziale.

Perché non v‟è chi non veda come nel caso ad esempio dell‟Autodisciplina pubblicitaria si assista ad un‟imponente espansione del sistema oltre i confini dei singoli Stati, al punto che quel sistema autopoietico nazionale che in via giurisprudenziale è andato affermando la natura di uso normativo della clausola di accettazione, facendo trascolorare l‟Istituto di autodisciplina in un soggetto in grado di produrre norme giuridiche, rischia di allargare i propri orizzonti ad un‟ipotesi transnazionale.

Sia ben chiaro: non è nostra intenzione in questa sede avvalorare affascinanti reminiscenze teubneriane legate all‟emersione delle costituzioni civili o comunque di ipotesi di decentramento sistemico tali da relegare lo Stato a centro periferico di produzione normativa; vero è però che la Lex mercatoria è stata chiamata in causa già in altre occasioni al fine di svolgere un ruolo interpretativo in ordine a ipotesi di autodisciplina transnazionale.

Si pensi, come accennato in precedenza, all‟ordinamento sportivo e al saggio fondamentale di Sergio Maria Carbone 88, nel quale sostanzialmente si suggerisce un progressivo e graduale riconoscimento alle federazioni sportive della natura di soggetti privati andando così a privilegiare un‟ottica non pubblicistica perché ritenuta maggiormente in grado di giustificare quella flessibilità di procedure normative e contenziose che garantiscono effettività operativa.

Detta prospettiva avvalla quindi quell‟autosufficienza che altro non è se non il risultato della sinergia di tre diverse componenti: autonomia privata, regole della tradizione sportiva e clausole generali.

Ma il fulcro della tesi è in verità rappresentato dal complesso di analogie che il diritto sportivo ha con il diritto del commercio internazionale, si pensi

88 _{S. M. CARBONE, I caratteri privatistico-internazionali del diritto sportivo: in particolare,} il contributo della Lex mercatoria alla precisazione della Lex sportiva, Dir. comm. int.,

in particolare alla rilevanza attribuita a regole di diritto non statale in quanto condivise dall‟ambiente al quale sono rivolte 89.

Dopo di che quel fenomeno autopoietico che porta il sistema de quo ad estraniarsi da quello dell‟ordinamento giuridico statale, sviluppa profili transnazionali attraverso una fitta rete di federazioni nazionali sportive, società, associazioni che andrebbero ad individuare una complessa organizzazione a struttura piramidale con, al vertice, una confederazione dotata di precisi caratteri di internazionalità ed in grado di esercitare un vero e proprio potere normativo sugli associati ad essa appartenenti. Il tutto senza dimenticare naturalmente i profili dinamici di applicazione di quelle regole attraverso un corrispondente apparato arbitrale in grado di garantire effettività all‟intero sistema.

Orbene, ciò osservato, non v‟è chi non veda come anche l‟autodisciplina pubblicitaria stia sviluppando nel tempo medesimi caratteri: l‟autopoiesi, la struttura complessa del sistema, la transnazionalità, i caratteri piramidali di quell‟architettura che organizza la societas dei soggetti appartenenti, il soggetto al vertice di quel sistema – EASA – e financo un Cross-border

Complaints System, come visto, volto alla composizione dei contrasti in

materia di pubblicità diffusa attraverso i mezzi provenienti da altri Paesi che garantisce attraverso il mutuo riconoscimento tra sistemi autodisciplinari un nuovo meccanismo finalizzato ad assicurare che a

89 _{S. M. CARBONE, op. prec. cit., p. 623-624: “Le considerazioni finora svolte non}

vogliono significare adesione a favore di soluzioni che riconoscono il fondamento dell‟ordinamento sportivo nel solo principio pacta sunt serranda, dotato di propria autonomia e validità al di fuori di qualsiasi inquadramento e legittimazione normativa ad esso esterni. Ciò che si vuole mettere in rilievo, è l‟esistenza di un fenomeno assai importante che caratterizza l‟ordinamento sportivo, alla stessa stregua di quanto avviene nei rapporti del commercio internazionale. E cioè, si riscontra la presenza di un ampio potere di autoregolamentazione dei rapporti sportivi che viene proficuamente impiegato in tutte le sue potenzialità, e consolidato in precise regole generalmente accettate nell‟ambiente in cui operano, al quale sono destinate, a prescindere da un‟effettiva (diretta o indiretta) partecipazione alla loro elaborazione dei vari soggetti a loro volta coinvolti. In particolare si consente così alla disciplina sportiva di sfuggire ad un inquadramento all‟interno di un diritto statale, avvalendosi così anche della struttura organizzativa piramidale e transnazionale che lega i rapporti fra federazioni nazionali delle differenti discipline sportive e, nel loro ambito, le società sportive ed i loro tesserati”.

ciascun consumatore del Paese richiedente siano riconosciuti i medesimi diritti del consumatore del Paese da cui il messaggio viene diffuso.

Ed oltre a questo – si sottolinea – il sistema di autodisciplina pubblicitaria ripete la propria origine proprio dal codice di autodisciplina, e dunque dai principi in esso contenuti, approntato dalla Camera di Commercio Internazionale, il quale nella sua moderna formulazione rappresenta non solo il fondamento ispirativo degli attuali codici di autodisciplina nazionali – si vada a vedere in tal senso il documento promosso dall‟organo sopranazionale del sistema di autodisciplina EASA di cui abbiamo già dato conto supra – ma che rappresenta al contempo quel limite endogeno volto a garantire l‟etica degli affari nell‟ambito della Lex mercatoria.

Dunque, in ultima analisi, è evidente che alcune delle più importanti e autorevoli esperienze di autoregolazione stanno nel tempo maturando strutture organizzative che conducono, inevitabilmente, ad avvicinarsi a quel diritto diffuso, uniforme, pervasivo, che costituisce l‟anima più profonda della Lex mercatoria.

Come già accennato, non riteniamo perciò stesso di poter de plano attribuire natura di ordinamento giuridico ai sistemi di autoregolazione appena menzionati, riesce tuttavia sempre più difficile poter considerare strutture che si rivolgono a interi settori di mercato e ai loro associati come mere ipotesi contrattuali o negoziali.

La sensazione, piuttosto, è che questi sistemi trovino nella Lex mercatoria il proprio primo fondamento e, al contempo, considerino proprio quest‟ultima come stella polare da seguire nella creazione di una struttura organizzativa della propria societas settoriale che conduce un po‟ alla volta alla realizzazione di un sistema astatuale di regole dotate di propria cogenza all‟interno di quel sistema grazie anche ad apparati arbitrali che ne garantiscono l‟effettività.

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I CODICI DI CONDOTTA NELLA NUOVA DISCIPLINA