• Non ci sono risultati.

Ipotesi interpretative della dottrina sulla natura del procedimento innanzi al Giurì: l’impossibile parallelismo con l’arbitraggio, la perizia

tecnica e l’arbitrato.

Come ha sostenuto correttamente qualcuno 28 l‟Autodisciplina della comunicazione commerciale costituisce fenomeno di autoregolamentazione privata che tende alla creazione di una struttura completa e autosufficiente. Ciò avviene anche attraverso un‟autonoma articolazione giustiziale. Naturalmente da una tale premessa parrebbe potersi sostenere de plano la natura negoziale del Codice di autodisciplina. Fino ad ora abbiamo tuttavia dovuto verificare che una simile affermazione, per certi aspetti pur condivisibile, accusa una serie di incertezze che lascerebbero intravedere financo la possibilità di

considerare almeno in linea teorica che un fenomeno di autoregolamentazione privata potrebbe aver assunto nel tempo un‟efficacia erga omnes o perlomeno non pacificamente limitata a quella tipica di un‟efficacia negoziale quale è quella inter partes. Le incertezze non sono venute meno laddove si è ragionato in tema di natura giuridica della clausola di adesione inserita nei contratti di diffusione pubblicitaria se è vero che la dottrina – e la stessa giurisprudenza del Giurì – hanno ammesso sia ipotesi ricostruttive in grado di avvallare la tesi negoziale del contratto a favore del terzo o della clausola d‟uso sia quella normativa della clausola d‟accettazione come uso normativo.

Fino a questo momento, dunque, quel paventato sistema privato di produzione normativa, di cui alla parte introduttiva della presente tesi, è ben lungi dall‟essere stato escluso in tema di comunicazione commerciale, precedentemente definita pubblicità.

Con il che, ci riproponiamo ora di individuare le possibili ipotesi interpretative formulate dalla dottrina sulla natura del procedimento innanzi al Giurì, anche al fine di comprendere se una simile indagine possa fornire elementi utili, volti a consentire la soluzione del problema de

quo, perlomeno in relazione al Codice di autodisciplina della

comunicazione commerciale.

Va detto anzitutto che la dottrina pare aver escluso fin dall‟inizio qualsiasi possibilità di ricondurre il sistema di autodisciplina a quello dell‟arbitraggio. Ed in effetti soccorre in tal senso il dettato normativo dell‟art. 1349 c.c. il quale prevede che le parti contrattuali, in sede di conclusione del contratto, deferiscano ad un terzo arbitratore mandato a determinare la prestazione dedotta in contratto o comunque ad integrare un elemento negoziale.

In altre parole, nell‟arbitraggio le parti conferiscono al terzo arbitratore il preciso incarico di determinare uno egli elementi del negozio ancora in via di formazione e dunque non perfezionato proprio per la mancanza di quell‟elemento. Manca quindi nell‟ipotesi descritta dall‟art. 1349 c.c. il

contenuto decisorio su di una questione controversa. Non v‟è cioè un rapporto giuridico perfetto ma piuttosto in via di perfezionamento di modo che l‟arbitratore non dirime affatto un conflitto ma si limita a concorrere alla formazione del contenuto negoziale mediante una determinazione che le parti si impegnano ad assumere come propria 29.

La clausola di arbitraggio allora viene inserita nel negozio incompleto in uno dei suoi elementi, di talché le parti demandano ad un terzo la determinazione della prestazione impegnandosi ad accettarla. Diverso è invece quanto avviene nel sistema dell‟Autodisciplina della Comunicazione Commerciale ove è assolutamente pacifico che, prima dell‟intervento del Giurì, il contratto è già perfetto, trattandosi, invece, della composizione di un conflitto in ordine alla violazione del Codice di Autodisciplina. In questo senso, invece, un possibile parallelismo potrebbe individuarsi rispetto alla perizia contrattuale che ricorre ogniqualvolta le parti deferiscano ad uno o più soggetti - scelti per la loro competenza tecnica - il compito di formulare un accertamento tecnico che esse preventivamente si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro volontà contrattuale. Tuttavia, anche ad ammettersi l‟autonomia di tale figura, non pare di potersi concludere per la riconducibilità della stessa all‟Autodisciplina, giacché quest‟ultima presuppone una controversia da risolvere e, inoltre, si precisa che il Giurì non si limita ad effettuare un apprezzamento tecnico di correttezza o scorrettezza del messaggio pubblicitario ma piuttosto pone in essere un vero e proprio giudizio in relazione all‟applicazione del Codice ad un caso controverso. Ma se appare, per quanto andiamo sostenendo, abbastanza pacifica la non riconducibilità del giudizio del Giurì alle figure della perizia contrattuale e dell‟arbitraggio, ancor più agevole si dimostra allora l‟indagine volta a confermare o meno un possibile parallelismo con la figura dell‟arbitrato.

Una simile affermazione trova infatti ragione nella recente istituzione ad opera dell‟Istituto di autodisciplina pubblicitaria della Camera di conciliazione e di arbitrato costituita al fine di offrire agli operatori del diritto e a quelli della comunicazione un ulteriore servizio che affianca, senza interferenze, l'attività svolta, dal Giurì e dal Comitato di controllo in merito alla correttezza dei messaggi pubblicitari.

Il Consiglio direttivo dell'istituto ha, infatti, deliberato di dare vita a una struttura "specialistica" che provveda alla gestione e all'amministrazione di procedimenti arbitrali e di conciliazione, in base ad appositi Regolamenti, per la soluzione di controversie attinenti al mondo della comunicazione in senso ampio.

Caratteristica peculiare della nuova istituzione è la predisposizione di un elenco di conciliatori e di arbitri all'interno del quale dovranno essere individuate le figure dell'arbitro unico ovvero del presidente del collegio arbitrale, o del conciliatore. L'arbitrato amministrato dall'Istituto verrà attivato dalle parti che lo desiderano mediante un esplicito richiamo in tal senso nei contratti attraverso la clausola compromissoria, oppure per mezzo di un compromesso stipulato successivamente all'insorgere della lite.

Immediate quindi le conclusioni che se ne possono dedurre: se l‟Istituto ha ritenuto di affiancare al giudizio del Giurì un‟autonoma e differente procedura arbitrale, allora appare ancor più difficile proporre quel parallelismo che parte della dottrina aveva tentato di condurre fra procedimento innanzi al Giurì e arbitrato. Anzi, sembra di poter dire che una scelta di tale natura avvalli l‟ipotesi di un‟ulteriore presa di posizione da parte dell‟Istituto di autodisciplina nel ritagliarsi uno spazio di autonomia ancor più ampio rispetto a quello della giurisdizione statuale ordinaria ovvero del giudizio innanzi all‟Autorità garante per la concorrenza ed il mercato.

Ma allora, per quanto fino ad ora osservato, non può sfuggire la ribadita volontà di autonomia dell‟ordinamento autodisciplinare rispetto a quello

statuale e dunque della funzione giurisdizionale assegnata al procedimento innanzi al Giurì che tuttavia va letta non già in modo isolato ma come indice ulteriore di quella più ampia riflessione che si sta tentando di condurre in ordine alla natura giuridica del Codice e dunque del Sistema di Autodisciplina pubblicitaria ora di comunicazione commerciale.

E del resto non potrebbe che essere così, se è vero che la causa del contratto di autodisciplina non pare esaurirsi alla luce di quanto fino ad ora osservato nella mera sostituzione di un giudice privato a quello competente nell‟ordinamento statuale – elemento questo che caratterizza invece la procedura arbitrale – ma piuttosto si estende alla sostituzione di un potere privato di autonomia a quel potere statuale giurisdizionale e di eteronoma regolamentazione della materia che ne forma il contenuto. Non a caso l‟Istituto di autodisciplina pubblicitaria ha sviluppato un proprio procedimento arbitrale - che va appunto a sostituire quello giurisdizionale innanzi al Giurì – di cui le parti possono avvalersi qualora lo abbiano previsto mediante un esplicito richiamo in tal senso nei contratti attraverso la clausola compromissoria, oppure per mezzo di un compromesso stipulato successivamente all'insorgere della lite.

E del resto non mancano pronunce del Giurì volte a riaffermare la propria autonomia 30.

1.7 Inibitoria e pubblicazione della decisione: il problema della pena

Outline

Documenti correlati