Più nel dettaglio: la definizione data dalla direttiva di codice di condotta e il recepimento che di detta definizione fa il Codice del

consumo.

Il codice di condotta viene definito dalla direttiva 2005/29/CE all‟articolo 2, lettera f come segue: “un accordo o una normativa che non è imposta dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro e che definisce il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più pratiche commerciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici”.

Va anzitutto detto che tale definizione è la stessa riportata dal Codice del consumo all‟articolo 18, lettera f che si è dunque limitato ad una mera trasposizione della nozione fornita dal Legislatore comunitario.

Ciò premesso, in merito a una simile definizione, si evidenzia quel che segue.

Dobbiamo rilevare anzitutto che, di primo acchito, la nozione fornita non sembra fare chiarezza su cosa effettivamente sia un codice di condotta e

ancora, detto in altre parole, non pare offrire spunti decisivi per risolvere gli interrogativi che la presente tesi si pone.

Il codice di condotta viene definito in negativo, si tende in buona sostanza a dire che cosa il codice di condotta non è (non è imposto dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro) e quando si tenta di dire cosa effettivamente sia il Legislatore sembra apparentemente fallire l‟obbiettivo.

Il codice di condotta sarebbe infatti un accordo o una normativa - con il che rimaniamo nel solito limbo che ci impedisce di avere lumi circa la questione della natura giuridica del codice - che “definisce il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più pratiche commerciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici”. Di modo che, si torna a far riferimento ad una possibile societas di soggetti (omnes? Già ma quanti sono gli omnes?) che hanno come tratto comune e caratterizzante quello di tenere un comportamento ottemperante al codice in relazione al tema in esame: le pratiche commerciali sleali, uno o più settori imprenditoriali specifici. Si ha quindi l‟impressione che il Legislatore comunitario nel tentare di contemperare caratteristiche e nature dei codici di condotta (o dovremmo dire di autodisciplina?) davvero molto diverse da Stato a Stato – si pensi a mero titolo d‟esempio alle già evidenziate differenze fra codice di autodisciplina di corporate governance in Italia e Olanda – abbia formulato una definizione che per timore di dire troppo non dice nulla.

Tanto più che, in ordine alla differenza fra autodisciplina o condotta, il Legislatore comunitario tace. Anzi, a voler essere precisi, parla solamente di codici di condotta. D‟altra parte però, in sede di recepimento, vedremo che il Codice del consumo prevede due diverse disposizioni normative: la 27 bis dedicata ai codici di condotta e la 27 ter rivolta ai codici di autodisciplina senza che peraltro questi ultimi abbiano mai ricevuto definizione alcuna.

Abbiamo parlato di apparente fallimento. Cerchiamo ora di spiegare perché, lungi dall‟aver fallito, il Legislatore comunitario ha in realtà dato una definizione pregevole perché, a nostro modo di vedere, l‟unica possibile

In primo luogo essa è pregevole perché adotta un approccio realistico- empirista per così dire. Lungi dall‟elaborare una categoria a priori di difficile se non impossibile costruzione, il Legislatore comunitario prende atto delle obiettive differenze relative all‟individuazione della natura giuridica dei codici dettata sia dalle diverse tradizioni giuridiche dei vari Stati membri, sia dalle differenti esperienze di autodisciplina e/o condotta a volte affermatesi anche all‟interno di un medesimo settore ogniqualvolta, ad esempio, si vada a riflettere circa l‟influenza che ha l‟ampiezza della

societas di destinatari che si prende in esame.

A proposito dell‟Italia e per essere più chiari: è d‟immediata evidenza che se è vero che da un lato esiste un‟autorevole esperienza in tema di autodisciplina pubblicitaria – ora comunicazione commerciale – come quella sviluppata dallo IAP, appare altrettanto inoppugnabile che esistano ipotesi certamente di più ristretto respiro e meno autorevoli che operano sotto il profilo della condotta e che hanno come platea di destinatari una

societas di molto ristretta e con caratteristiche diverse da quella cui si

rivolge il Codice di Autodisciplina. In tal senso si pensi ad esempio ai c. d. codici aziendali 91 delle agenzie pubblicitarie o più in generale dei soggetti operanti nel campo della pubblicità quali concessionari, agenzie, operatori, inserzionisti, ecc.. Detti codici, altrimenti definiti etici, o appunto di condotta, dettano solitamente cataloghi di buone prassi interne all‟azienda e non coincidono necessariamente con l‟apparato di regole del Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale che peraltro, come sappiamo, diviene vincolante per l‟azienda, o più in generale per il

91 _{Si veda quanto brevemente osservato supra in tema di distinzione di codici di condotta}

interni ed esterni, con particolare riguardo alle ipotesi di Corporate Social Responsability aziendale.

soggetto operatore, nella misura in cui lo stesso aderisca a mezzo di clausola generale di adesione.

Con ciò si vuol dire che se da un lato il livello più diffuso e pervasivo è quello dell‟autodisciplina dello IAP, cui aderiscono i soggetti a mezzo della clausola di adesione, ciò non significa che non sussistano esperienze di minor diffusione e autorevolezza che possano comunque contribuire alla sensibilizzazione nell‟adozione di determinati standard. Senza contare che anche senza arrivare ai semplici codici di condotta aziendali lo stesso discorso, mutatis mutandis, rimane valido anche sotto altri profili.

Si pensi ad esempio alle Golden Rules IAB (Interactive Advertising

Bureau) elaborate da IAB Italia (Associazione internazionale dedicata allo

sviluppo della comunicazione pubblicitaria interattiva) che prevedono l‟adozione di best practices già normalmente utilizzate per realizzare campagne di e-mail marketing efficienti, e di modalità applicative delle norme di legge esistenti che favoriscano l‟efficacia delle comunicazioni commerciali.

Il codice in esame si compone di due sezioni: norme generali di buona condotta, sezione contenente regole preliminari come ad esempio la massima trasparenza nelle comunicazioni con i clienti, cui ogni operatore è invitato a ispirare la propria condotta; norme obbligatorie che prevedono regole da adottarsi per esercitare al meglio le azioni di e-mail marketing da distinguersi in regole tecniche e regole organizzative.

Così facendo IAB Italia - e dunque i suoi associati - consente ai consumatori di riconoscere agevolmente gli operatori corretti e professionali da quelli che tali non sono.

Naturalmente, IAB Italia è ente costitutivo e socio ordinario dell‟Istituto di autodisciplina pubblicitaria e dunque i suoi associati aderiscono altresì al Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale.

Tutto questo per dire che con la doppia ipotesi dell‟accordo (nozione assai più generale del contratto) e della normativa, il Legislatore comunitario ottiene l‟invidiabile effetto di ricomprendere all‟interno della medesima

fattispecie definitoria l‟intera grande congerie di codici di condotta e autodisciplina che la Comunità degli Stati membri è in grado di esprimere. Si aggiunga che il Legislatore ha cura di specificare che la caratteristica comune di tali codici sta proprio nel non essere imposti dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro, financo nel caso in cui gli stessi debbano essere considerati per la loro natura giuridica come una vera e propria normativa a sé.

Tale caratteristica sembra allora suggerire il concetto di astatualità del codice di condotta, qualunque esso sia, laddove la natura giuridica (accordo o normativa) varierà evidentemente da caso a caso con riguardo alla specifica disciplina dello Stato membro espressivo di quella determinata esperienza, e altresì all‟ampiezza della platea della comunitas destinataria.

Per certi aspetti, anzi, sembra riproporsi quella classificazione suggerita dalla miglior dottrina comparatista 92 in tema di modalità di formazione ed

enforcement che a proposito di codici di corporate governance – dunque

in altro ambito – prevede una suddivisione in cinque classi: da quella in cui il codice corrisponderebbe a nulla più se non un accordo fino all‟ipotesi di vera e propria normativa.

Il Legislatore comunitario, poi, delimita all‟interno del grande insieme dei codici di condotta e autodisciplina quelli che prevedono una regolazione in grado di definire il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più pratiche commerciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici.

Dunque, in estrema sintesi, nella definizione dei codici di condotta e/o autodisciplina, il Legislatore comunitario ha adottato un metodo che tenendo conto delle più diverse e molteplici esperienze all‟interno dei vari Stati membri, induca dal particolare l‟universale, meglio ancora, dalla molteplicità delle ipotesi concrete la regola generale ed astratta.

Ne deriva, inevitabile, l‟osservazione che ancora una volta la natura giuridica dei codici di condotta e/o di autodisciplina, lungi dall‟essere prestabilita, vada invece individuata attraverso l‟analisi del caso concreto. Fatto questo per nulla trascurabile e che d‟altra parte alimenta l‟idea di dover sviluppare un canone interpretativo di riferimento, atto a valutare secondo criteri astatuali – perché non limitati alla visione provinciale del singolo sistema giuridico nazionale - la natura giuridica del codice preso in esame, al fine di poter concludere se, al termine dell‟analisi, lo stesso vada considerato contratto – meglio ancora accordo fra privati – ovvero normativa astatuale a sé.

Tutto ciò osservato, ci siano concesse alcune ulteriori osservazioni e specificazioni riguardo la nozione di codici di condotta.

In primo luogo, come detto, per quel che concerne l‟ipotesi di codice inteso come accordo si intende fin d‟ora fugare qualsiasi dubbio circa il fatto che con esso il Legislatore comunitario non abbia inteso far riferimento in modo alcuno al contratto. In tal caso, cioè, accordo non è una cattiva traduzione, piuttosto l‟esatto corrispondente di Agreement nella versione ufficiale inglese e Vereinbarung in quella tedesca. Se il Legislatore avesse davvero inteso far riferimento al contratto allora anche in quelle versioni si sarebbe parlato di Contract e Vertrag ma così non è stato, ne consegue che con accordo si intendono non soltanto contratti ma anche ad esempio una più generale definizione di negozio giuridico, di

Rechtsgeschäft diremmo, dunque estendibile ad atti unilaterali rispetto ai

quali l‟adesione del professionista avvenga in un secondo momento. Si pensi allora ai regolamenti elaborati da associazioni professionali, organismi rappresentativi dei consumatori, enti di certificazione.

E ancora: l‟astatualità garantisce la libertà d‟adesione, tuttavia una volta individuata la societas dei destinatari (quei professionisti che si impegnino a tenere un comportamento osservante il codice in relazione ad una o più pratiche commerciali sleali o a uno o più settori specifici) l‟eventuale inosservanza non è, in quanto volontaria l‟adesione, automaticamente

libera. Essa può essere financo vincolante con riferimento alle caratteristiche del codice che venga in esame.

Inoltre, rispetto alla delimitazione data dal Legislatore comunitario in ordine al “tenere un comportamento osservante il codice in relazione ad una o più pratiche commerciali sleali o a uno o più settori specifici” sembra di potersi affermare che l‟intenzione del Legislatore sia quella di riconoscere a detti codici una funzione utile nello spiegare, integrare, specificare, esemplificare i precetti della direttiva, come del resto conferma il Considerando n. 20 al primo periodo.

In tal senso, quindi, proprio per essere strumenti portatori di una miglior conoscenza dei fenomeni reali in un determinato settore commerciale, i codici possono individuare pratiche commerciali nuove o che sfuggono alla previsione espressa della direttiva, e ancora svolgere un‟opera di utile richiamo degli obblighi di legge settoriali a loro volta incidenti sulle pratiche commerciali – come evidenzia sempre il Considerando n. 20 al secondo periodo – per non parlare dell‟opera deflattiva ad essi eventualmente riconoscibile nella misura in cui prevedano organismi e procedure private di controllo e sanzione. Si legga a questo proposito il terzo periodo del Considerando 20 della Direttiva 2005/29/CE.

4.4 Più nel dettaglio: la nozione di responsabile del codice, le azioni