CARATTERI GENERALI DEI CODICI DI CONDOTTA
5.2 Il nuovo concetto di normativa introdotto dal fenomeno globalizzazione.
Come abbiamo riscontrato nell‟analisi delle ipotesi di autodisciplina più autorevoli e come suggeriscono anche le esperienze per le quali si sono svolti meri cenni – si pensi a quanto detto per i codici aziendali nella parte introduttiva – emerge in modo evidente come la realtà dei codici di condotta non sia solo varia e composita ma rispecchi inevitabilmente la moltiplicazione di prospettive che il fenomeno della globalizzazione ha rifratto nel mondo del diritto.
E non v‟è dubbio, tuttavia, che gli aspetti della possibile non vincolatività degli effetti – per i codici di condotta giacchè le esperienze dell‟autodisciplina hanno invece, pur con gradazioni diverse, evidenziato meccanismi di sanzione e controllo - e dell‟intervento degli stessi soggetti regolati nell‟adozione della disciplina e del processo di normazione, siano in verità elementi in grado di mettere in crisi – anche solo come approccio culturale – il concetto stesso di sistema delle fonti e di modalità formali di adozione della legge ordinaria.
Vero è che secondo la teoria coercitiva, ricostruita al meglio da Bobbio 105, il carattere differenziale del diritto sta proprio nella sua coazione, intesa come capacità di imporsi ai soggetti destinatari, indipendentemente dalla loro volontà. Tale teoria rinvia inevitabilmente allo Stato quale soggetto
105 N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, op. cit., p. 172; ed ancora si legga in uno dei
passaggi di N. BOBBIO, Diritto e forza, op. prec. cit., p. 538: “La teoria tradizionale che definisce il diritto in termini di coazione è stata formulata a Jhering con queste parole: <Recht ist der Inbegriff der in einem Staat geltenden Zwangsnormen>. Gli scrittori anglosassoni risalgono ad Austin, che definisce il diritto come comando e il comando come un‟espressione di desiderio, che si distingue da ogni altra espressione di desiderio per il fatto che il destinatario del comando è soggetto a subire un male da parte di colui che comandaquando la sua condotta non ne soddisfaccia il desiderio. O Jhering o Austin, la teoria ha illustri capostipiti”.
detentore esclusivo del potere necessario ad indirizzare effettivamente la condotta dei consociati.
Ebbene, quel positivismo giuridico, cui afferisce inevitabilmente il concetto di coazione, anzi è in sua funzione che il diritto si pone giacchè di esso la coazione rappresenta l‟elemento essenziale e tipico, ha tuttavia conosciuto il confronto con visioni anche radicalmente diverse. Si pensi al giusnaturalismo, che propugna un‟idea di diritto inscindibilmente legata al concetto di giustizia 106, e ancora a quella visione formale 107 secondo cui
le norme giuridiche coincidono con il significato di locuzioni inserite in atti specifici adottati, mediante apposite procedure, da organi a ciò preposti. Infine va segnalata la tesi funzionalista 108 in base alla quale il diritto altro
non sarebbe se non una tecnica sociale volta a indirizzare la condotta umana valorizzandone i legami con l‟ordinamento cui si rivolge e che contribuisce a creare. In questo senso, il carattere giuridico della norma coinciderebbe con una funzione di indirizzo del comportamento dei destinatari, componenti una determinata societas o meglio ancora
comunitas – quella statuale – e dunque del proprio agire all‟interno di
essa.
D‟altra parte riteniamo che le valutazioni circa la possibilità di riconoscere in capo ai codici di condotta, nella loro componente autodisciplinare, una qualche natura giuridica non possa prescindere da tre considerazioni a carattere eminentemente positivo.
Anzitutto, dunque, rammentiamo che caratteri differenziali della norma giuridica sono l‟imperatività, la generalità e l‟astrattezza delle prescrizioni in cui essa si sostanzia e l‟esteriorità del comportamento comandato.
106 H.U. KANTOROWICZ, La lotta per la scienza del diritto, Forni Editore, 1988, p. 65. 107 R. ALEXY, Concetto e validità del diritto, op. cit., in particolare ricordiamo la
definizione che a p. 129 l‟autore dà di diritto: “Il diritto è un sistema di norme che 1) avanza una pretesa di giustezza, e 2) consiste nella totalità delle norme di una costituzione socialmente efficace nelle sue grandi linee e che non sono ingiuste in maniera estrema, così come nella totalità delle norme statuite in modo conforme alla costituzione, dotate di un minimo di efficacia sociale o di chance di efficacia e di cui fanno parte i principi e gli ulteriori argomenti normativi su cui si basa e/o si deve basare la procedura di applicazione del diritto per assolvere alla pretesa di giustezza”.
In secondo luogo, è evidente che – per contro – la funzione generale delle regole dei codici di autodisciplina è a carattere eminentemente pratico, giacchè volta alla tutela di determinati interessi che caratterizzano una certa societas di destinatari – tutti gli operatori di un determinato settore di mercato – i quali realizzano un ordine volontario di condotta e comportamento che va diffondendosi e dunque via via oggettivandosi. In terza battuta, va ancora aggiunto che il rapporto di detti codici, meglio ancora, di simili esperienze di autodisciplina con l‟ordinamento giuridico non può essere determinato in modo aprioristico o univoco ma piuttosto varia a seconda che si faccia riferimento ad un ordinamento nazionale, internazionale, comunitario. Il tutto, senza contare che esistono esperienze completamente avulse da qualsivoglia ordinamento e che anzi esse stesse pongono in essere un sistema di regolazione a carattere transnazionale che, di fatto, esclude qualsivoglia forma di relazione possibile, ponendosi piuttosto come una vera e propria alternativa agli ordinamenti di cui sopra.
Ne emerge che nell‟ultimo caso, efficacemente rappresentato dall‟ipotesi della Lex mercatoria, si deve fin d‟ora concludere per una non relazione. Per tutte le altre ipotesi si può in generale osservare che ogniqualvolta l‟ordinamento giuridico – nazionale, internazionale o comunitario – operi un riconoscimento con incorporazione delle regole di autodisciplina, ovvero si riferisca a queste anche con un semplice rinvio attraverso una propria norma, si assiste di fatto ad un‟attrazione con diverse gradazioni d‟intensità di quel corpo di regole autodisciplinari all‟interno dell‟ordinamento che incorpora o effettua il rinvio.
Con il che, è evidente che è lo stesso ordinamento giuridico che certifica la giuridicità dell‟autodisciplina riconoscendone in modo diversamente efficace l‟applicabilità financo in sede giurisdizionale.
Il che ci porta peraltro a formulare un‟ulteriore considerazione.
Quanto osservato in sede di analisi delle singole esperienze autodisciplinari – con particolar riguardo in questo caso al Codice di
autodisciplina delle società quotate – evidenzia che pur nell‟efficacia non immediatamente vincolante delle regole contenute nel singolo codice, si pensi ad esempio al principio del comply or explain, per effetto di quella incorporazione parziale o rinvio si garantisce a quel codice, o a sue parti, un‟efficacia erga omnes dunque tributaria del carattere fondamentale della generalità delle norme giuridiche.
Ma vi è di più.
Poiché, come abbiamo visto, quelle stesse regole adottate in via volontaria, dunque inizialmente non vincolanti, sono tuttavia in grado di svolgere un utile ruolo di rinnovamento e adeguamento delle norme dell‟ordinamento giuridico.
E d‟altra parte è evidente quanto la globalizzazione dei commerci determini il moltiplicarsi delle relazioni economiche e sociali degli uomini, trascendendo i confini delle comunità statuali, rendendo evanescenti le frontiere nazionali, se è vero che mai come oggi gli operatori di settore possono decidere di radicare la propria attività nel luogo più favorevole, tanto più alla luce della raggiunta dimensione metastatuale del mercato. O ancora si pensi, a mero titolo d‟esempio, a quella costante competizione fra ordinamenti posta in essere, inevitabilmente, dagli stessi destinatari delle norme – gli omnes – se è vero com‟è vero che si assiste in maniera costante ormai ad una reazione da parte dei soggetti, cui gli effetti delle disposizioni si rivolgono, che si fanno “consumatori del diritto”. Poiché non v‟è chi non veda come lungi dall‟accettare passivamente le conseguenze di una normativa nazionale, essi decidano sempre più di mettere in competizione quest‟ultima con quella di un altro Stato: si pensi ai casi di scuola della coppia italiana che si reca in Spagna per un‟operazione di fecondazione assistita, allo scopo di beneficiare della più permissiva regolazione spagnola o alla ragazza irlandese che espatria per poter interrompere la gravidanza. Sono soltanto alcuni dei moltissimi esempi possibili.
Sembra innegabile, in buona sostanza, non soltanto la competizione fra ordinamenti ma financo una volatilità dei comportamenti dei destinatari degli effetti delle norme che inevitabilmente richiede sempre di più una regolazione a rete, connotata da elasticità e duttilità, caratteristiche necessarie a consentire quegli adattamenti progressivi e tempestivi in grado – se non di precorrere – almeno di rispondere puntualmente ai sempre più rapidi e repentini mutamenti di esigenze su scala globale. Ciò, naturalmente, non significa dover rispondere ad un simile mutamento con uno smantellamento degli ordinamenti giuridici statuali, ci mancherebbe, tuttavia non è nemmeno ragionevole pensare di poter negare il contributo che i privati possano dare all‟opera di regolazione, enucleando essi stessi le norme che li riguardano avendo cura di garantire forme di coordinamento con i poteri pubblici in taluni casi, ovvero in funzione suplettiva o sussidiaria quando non apertamente alternativa in altri.
Muta così, inevitabilmente, anche il concetto di regola e dunque di norma giuridica, da vedersi non più soltanto come eterocomando promanante dall‟esclusivo centro di potere deputato alla sua adozione – lo Stato, l‟Unione Europea – ma piuttosto anche nella sua declinazione soft, elastica, flessibile, in grado di ingenerare per ciò stesso un elevato tasso di adesione spontanea attraverso il c. d. effetto imitativo. 109
Ecco allora il prodursi di regole in grado di svolgere la propria funzione di disciplina di una determinata materia sulla base di una spontanea adesione. Una disciplina volontaria che pur sprovvista – a volte – di meccanismi di coazione, è però in grado di vantare una tale autorevole diffusione all‟interno di una determinata societas di destinatari da vedere la propria osservanza garantita da un pervasivo effetto imitativo da parte degli appartenenti a quella platea di soggetti. 110
109 E. MOSTACCI, La Soft Law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Cedam,
2008, p. 37.
110 Si legga ad esempio in A. VITALE, op. prec. cit., a p. 13, ove l‟autore, spingendosi
Certo, quella stessa societas svilupperà poi strumenti autoregolativi di sanzione e controllo atti a rafforzare quell‟effetto imitativo, ma quello che qui interessa sottolineare è la presenza di una predisposizione psichica da parte dei consociati ad osservare una determinata disposizione perché ritenuta giuridica, atta quindi a indirizzare i comportamenti della generalità dei destinatari al fine di raggiungere gli scopi della comunitas stessa. Sembra chiaro che processi di questo tipo siano oggi ineliminabili e opporvisi, trincerandosi magari dietro a positivismi tetragoni, risulta non tanto inutile quanto surreale. Meglio quindi prendere atto di un processo esistente, inarrestabile e dunque - sia che lo si consideri un male necessario, sia che lo si ritenga una provvida opportunità – meritevole d‟esame e ove possibile di una sistematizzazione che in questo momento manca e che sarebbe tanto più necessaria vista l‟attualità e le proporzioni del fenomeno globale.
5.3 Differenze fra codici di condotta, codici di autodisciplina, codici