LA NUOVA LEX MERCATORIA
3.2 Il quadro dottrinario di riferimento e le diverse tesi ricostruttive della nuova Lex mercatoria.
Ovviamente, non è questa la sede per una diffusa ed esauriente trattazione del tema della Lex mercatoria sotto il profilo del quadro dottrinario di riferimento, ci limiteremo pertanto a condurre, in prima battuta, un breve excursus circa l‟evoluzione storica e le differenti posizioni che via via hanno proposto una differente ricostruzione del fenomeno della Lex mercatoria.
Diremo anzitutto che il termine è mutuato da quella antica Lex mercatoria che non solo regolava i rapporti mercantili ma anzi era vero e proprio diritto creato dai mercanti tanto che le sue fonti di produzione dovevano essere individuate negli statuti delle corporazioni mercantili, nelle consuetudini mercantili e nella giurisprudenza delle curiae mercatorum. Da qui, dunque, la definizione di nuova Lex mercatoria, con ciò intendendosi, anche oggi, un diritto creato dal ceto imprenditoriale senza alcuna mediazione del potere legislativo statale. Ciò avviene proprio per
Lex mercatoria, con conseguenti interazioni degli esiti giurisprudenziali e delle
garantire il superamento della divisione politica dei mercati, figlia della pluralità di Stati esistente.
Ciò detto, pare opportuno notare come affermazioni di tal genere comportino perlomeno due ordini di conseguenze.
Da una parte infatti, non v‟è chi non veda come l‟idea di un diritto creatosi attraverso un ceto imprenditoriale rappresenti di fatto un vero e proprio tessuto di istituti commercialistici nuovi, frutto della prassi degli affari e disciplinati da una scienza giuridica a carattere internazionale per non dire transnazionale; dall‟altra un simile fatto pone inevitabilmente in crisi il concetto stesso di sistema delle fonti del diritto, se inteso come fondato sulla statualità del diritto, sul primato della legge e la centralità costituzionale del principio di legalità.
Per quel che concerne dunque il rinnovato studio di un diritto sopranazionale volto al superamento dei particolarismi statali, così denominato, diremo che i primi studi sul tema, fioriti negli anni ‟20 del secolo scorso, parevano avere appunto come obiettivo principale la confutazione di una concezione statualistica del diritto. Per questa ragione, gli studiosi si richiamavano alla pratica del commercio internazionale al fine di dimostrare come intere categorie professionali o settori merceologici del mercato fossero riusciti a sviluppare una autonoma regolamentazione dei rapporti d‟affari in grado di sostituirsi completamente a quella del singolo diritto nazionale.
Il dibattito sulla Lex mercatoria tornò poi in auge negli anni ‟50 sulla spinta dei contratti di concessione fra Paesi in via di sviluppo e multinazionali, quindi imprese private straniere. Simili rapporti commerciali, infatti, non potevano vedere applicata la disciplina del diritto internazionale per la patente mancanza di soggettività da parte dell‟impresa contraente. D‟altra parte, Stato e impresa non intendevano nemmeno riportarsi al diritto interno dell‟uno o dell‟altra perchè, con le parole di Gunther Teubner: “l‟impresa temeva l‟interventismo del Paese ospitante, mentre il governo di quel Paese non poteva accettare l‟impronta neo-liberale del Paese
d‟origine della multinazionale” 70. Perciò, di fatto, gli accordi intercorsi trovarono disciplina sulla base di un regime del tutto particolare, differentemente definito – transnational law o internationales
Wirtschaftsrecht – il quale aveva il proprio fondamento nel principio pacta sunt servanda nonchè nei principi di buona fede, correttezza, equità.
Il caso di specie troverebbe quindi regolazione nella Lex mercatoria, un sistema normativo speciale che andrebbe a disciplinare tutti i rapporti tipici del commercio internazionale con ciò intendendo non già e non solo i c. d.
State contracts ma anche tutti quelli intercorrenti fra soggetti privati.
Va detto che, sulla scorta di simili affermazioni, pare opportuno dar conto delle due differenti tesi dottrinarie che proprio nel primo Dopoguerra offrono ricostruzioni completamente diverse della Lex mercatoria 71.
La prima è quella propugnata da Clive M. Schmithoff il quale ritiene che la
Lex mercatoria ricomprenderebbe in sè la grande congerie degli usi del
commercio internazionale e delle convenzioni internazionali o leggi uniformi aventi ad oggetto istituti o rapporti tipici del commercio internazionale. Fondamentale per Schmithoff quindi è che il fondamento giuridico della Lex mercatoria risulti per questa via ancorato alla legislazione nazionale degli Stati. Essa non sarebbe dunque legge al di là o al di fuori degli Stati, piuttosto la disciplina interna andrebbe a fondersi con gli usi del commercio internazionale attraverso il sistema delle convenzioni.
Così argomentando, quindi, la Lex mercatoria rimarrebbe comunque inscindibilmente legata, direttamente o indirettamente, alla volontà dei singoli Stati.
70G. TEUBNER, op. prec. cit., p. 18.
71 Si veda a questo proposito l‟efficace ricostruzione delle due differenti tesi dottrinarie
nell‟affascinante saggio di N. HATZIMIHAIL, op. prec. cit., ci sia a questo proposito permesso di citare almeno un breve passaggio di cui a p. 174: “Schmitthoff and Goldman were instrumental in the Formation and Shaping of the Lex mercatoria discourse from its beginnings in the early 1960s until the late 1980s. More generally, they played important roles in the academic elaboration of international commercial law and international commercial arbitration. They are also regarded as emblematic of the two basic approaches to Lex mercatoria with Schmithoff emphasizing the use of state and nonstate sources, and Goldman insisting on the stateless (anational) character of Lex mercatoria.
Di tutt‟altra opinione evidentemente è l‟altra grande scuola dottrinaria che si è formata in tema di Lex mercatoria e che fa capo a Berthold Goldmann, secondo la quale invece la Lex mercatoria rappresenterebbe un sistema giuridico supranazionale completamente a sè stante, dunque indipendente sia dagli ordinamenti giuridici statali sia da quello internazionale pubblico. Una simile Lex mercatoria sarebbe composta quindi da norme di origine extrastatuale con ciò intendendosi pratiche e regole lato sensu consuetudinarie sviluppatesi all‟interno di determinati settori di traffico, formulari e contratti tipo elaborati da associazioni di categoria e organismi privati nazionali e internazionali, eventuali principi generali di diritto universalmente riconosciuti.
Si tratterebbe quindi di un vero e proprio ordinamento giuridico astatuale e facente capo alla societas mercatorum la quale a) costituirebbe uno specifico e identificabile gruppo sociale che sarebbe in grado di disporre di una propria organizzazione completa; b) la societas sarebbe dotata di mezzi specifici di elaborazione, codificazione e applicazione del diritto; e infine c) la societas sarebbe dotata di propri mezzi coercitivi 72.
Punto di forza, quindi, di questa tesi dottrinaria, è di aver espressamente individuato un preciso referente per il sistema giuridico delineato dalla Lex
mercatoria la cui autorità troverebbe fondamento sulla combinazione dei
due grandi principi di effettività e analogia.
Naturalmente a simili convinzioni non sono certo state risparmiate le critiche che per buona parte si riferiscono, appunto, proprio all‟esistenza e alle caratteristiche del corpus sociale di riferimento.
Si è ad esempio contestata l‟omogeneità e l‟effettività di quest‟ultimo, si è altresì evidenziato che in una simile societas mercatorum attori e destinatari delle norme verrebbero a coincidere 73, per non parlare del
72 Si segnala in quest‟ottica la lettura di E. SALVATORE, op. prec. cit., con particolare
attenzione alle pp. 768-769.
73 M. J. BONELL, The Relevance of Courses of Dealing, Usages and Customs in the Interpretation of the International Commercial Contracts, in New Directions in
fatto che l‟estrema varietà degli interessi, di cui sarebbero portatori i componenti la societas, andrebbe a rompere qualsivoglia asserita omogeneità-uniformità del gruppo 74.
Si è ancora osservato che la societas mercatorum non sarebbe soggetto capace di produrre proprie norme giuridiche 75 e, ancora, che non avrebbe alcun tipo di apparato attuativo delle stesse.
Ma, a ben vedere, critiche di questo tipo non appaiono, in ultima analisi, convincenti.
In primo luogo perché sembra incontrovertibile l‟esistenza di una società globale dei commercianti i cui bisogni e regole sono agevolmente identificabili nell‟oggetto economico dell‟attività e nel carattere internazionale dei rapporti fra loro intercorrenti. In seconda istanza, perché l‟ipotetica mancanza di autonomia verrebbe agevolmente superata, anche a non riconoscerla, se è vero che l‟ asserita mancanza di sovranità da parte della societas mercantile e l‟eventuale assenza di potestà coattive per la propria attuazione non sarebbero di per sé elementi decisivi per negare al sistema natura di ordinamento giuridico.
Si pensi, a titolo di esempio, all‟ordinamento giuridico individuato dal diritto internazionale la cui applicazione viene parzialmente garantita dal diritto interno posto che a quest‟ultimo esso deve rimettersi al fine di individuare le autorità competenti ad agire in nome dello Stato sul piano internazionale. Il che non esclude in alcun modo la possibilità di riconoscere al diritto internazionale la qualifica di ordinamento giuridico fondato su norme di origine consuetudinaria e pattizia.
Tanto più che sarebbe davvero ingenuo sottovalutare l‟apparato sanzionatorio indiretto ma non certo inefficace - anzi - approntato dal sistema transnazionale della societas mercatorum (lista nera; boicottaggio; non ammissione a gare; domanda di garanzie ulteriori o di
74 P. BERNARDINI, Contratti internazionali e diritto applicabile, Dir. comm. int., 1987, pp.
393-414.
75 P. LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, in Etudes offertes a Berthold
differenti condizioni di pagamento in grado di mettere fuori mercato l‟inadempiente) oltre a quello prettamente contrattuale cristallizzato dalle parti nel proprio rapporto: garanzie, penali ecc.
Ma va osservato che al di là della Guerra di religione scatenatasi fra le opposte posizioni, ciò che attribuisce una vivace e per certi aspetti irrinunciabile attualità al tema appare offerto dal ruolo giocato dall‟arbitrato internazionale nei rapporti commerciali transfrontalieri, tanto che a buon diritto esso è stato definito il prisma attraverso il quale analizzare la Lex
mercatoria 76, rappresentando di essa il momento dinamico-applicativo. E d‟altra parte non può che essere così, dal momento che la Lex
mercatoria costituisce per gli arbitri internazionali un potentissimo
strumento di delocalizzazione del diritto applicabile ad una determinata controversia se è vero che essa contiene regole autonome del commercio internazionale che consentono di saltare a piè pari l‟applicazione di eventuali leggi statali.
Tanto è vero che a partire dagli anni ‟70 non mancano sentenze arbitrali che applicano i “principes généralement admis” o i “principes généraux
largement admis régissant le droit commercial international” poi seguite da
decisioni che riconoscono formalmente la Lex mercatoria come diritto applicabile alla controversia.
È dunque grazie al continuo e prezioso lavorìo delle corti arbitrali e ancor di più, grazie al fatto che le decisioni in esame resisteranno ai progressivi attacchi portati dalle giurisdizioni nazionali che l‟idea del ricorso alla Lex
mercatoria come diritto applicabile alle controversie di diritto commerciale
internazionale si è progressivamente diffusa, stratificata, consolidata e imposta.
Va ancor più osservato che è proprio nella Lex mercatoria che affondano le proprie radici i Prinicipi Unidroit. Essi rappresentano, appunto, una codificazione di principi generali del diritto dei contratti transnazionali e per
76 F. MARRELLA, La nuova Lex mercatoria. Principi Unidroit e usi dei contratti del commercio internazionale, op. prec. cit., p. 5.
ciò stesso non sono una convenzione internazionale di diritto uniforme ma si rivelano piuttosto per quello che sono: una vera ricostruzione sistematica di diritto astatuale, priva di natura legislativa e dunque di una qualsiasi forza vincolante.
Lo stesso potrebbe dirsi dei Principi elaborati dalla Commissione di diritto europeo dei contratti (PECL) che infatti prevedono una codificazione sistematica della disciplina comune del contratto con un ambito d‟applicazione più limitato dei Principi Unidroit. Dunque europeo e non internazionale.
Da notare che entrambe le codificazioni richiamano nel preambolo la propria applicabilità a titolo di Lex mercatoria.
Il che, oltre a confermare quanto detto in precedenza, ovverossia che è nella Lex mercatoria che detti principi affondano le proprie radici, dimostra senza tema di smentita che in alcun modo possa avvallarsi la tesi secondo la quale, oggi, la Lex mercatoria non esiste.
3.3 Le diverse componenti normative della nuova Lex mercatoria: