La nuova Lex mercatoria come possibile strumento interpretativo dell’autodisciplina.

Dopo l‟analisi di quella che è forse l‟esperienza più autorevole sviluppata negli anni a livello di autodisciplina nel sistema italiano – alludiamo al Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale – e dopo aver condotto un possibile parallelismo fra il Codice di autodisciplina delle società quotate in borsa e il Dutch Corporate Governance Code, valorizzando al massimo lo strumento della comparazione fra regolamentazione italiana e olandese, sembra ora opportuno volgere lo sguardo ad una dimensione a carattere internazionale o, meglio ancora, transnazionale.

Ciò, al fine di indagare, in una prospettiva ancora diversa, il fenomeno dell‟autodisciplina.

In effetti, dopo aver accertato come a livello nazionale il Codice di autodisciplina della comunicazione commerciale si sia affermato come vero e proprio sistema autopoietico e parallelo a quello normativo, rivendicandone a più riprese un‟assoluta estraneità, ci è poi parso utile condurre la nostra indagine ad un livello comparativo-europeo, andando così ad evidenziare punti di contatto e di divergenza fra i sistemi di autodisciplina, in tema di governance, di due diversi Stati Membri dell‟UE. La scelta, ora, di provare a rinvenire nella regolazione internazionale elementi utili ai fini della comprensione del fenomeno, in un‟ottica di definizione della sua natura giuridica, permette da un lato di giovarci di un approccio differente che deve tener conto inevitabilmente di un diverso sistema di fonti di produzione normativa, dall‟altro di porre un‟attenzione ancora maggiore a quella che ben potremmo definire un‟assoluta esigenza di efficienza delle norme.

Sistema delle fonti e efficienza delle norme sembrano del resto essere temi cruciali nella descrizione di quel corpo di regole che va sotto il nome di nuova Lex mercatoria 67 e che rappresenta per quel che concerne il

presente capitolo, l‟oggetto della nostra indagine.

67 _{La letteratura in materia di nuova lex mercatoria è davvero ricca e in grado di delineare}

posizioni differenti a livello dottrinario specie in ordine alla ricostruzione possibile della stessa. Per un quadro almeno generale del tema consigliamo la lettura di: M. J. BONELL,

Lex mercatoria, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. commerciale, Torino, 1993,

pp. 11-17; F. GALGANO, Lex mercatoria, Il Mulino, 2001; F. GALGANO, La

globalizzazione nello specchio del diritto, op. cit., in particolare alle pagine 56-64; F.

MARRELLA, La nuova Lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi del commercio

internazionale, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell‟economia diretto

da F. GALGANO, op. cit., pp. LXII-1002; G. TEUBNER, Breaking frames: la

globalizzazione economica e l’emergere della Lex mercatoria, in La cultura giuridica nell’epoca della globalizzazione, op. cit., pp. 17-37; M. J. BONELL, La moderna lex mercatoria tra mito e realtà, Dir. comm. int., 1992, pp. 315-332; F. BORTOLOTTI, La nuova Lex mercatoria. Costruzione dottrinaria o strumento operativo?, Contr. e

impr./Europa, 1996, pp. 733-765; E. SALVATORE, La nuova Lex mercatoria, Contr. e impr./Europa, 1996, pp. 766-808; F. DE LY, Uniform commercial law and international

self regulation, Dir. comm. int., 1997, pp. 519-547; F. DE LY, Lex mercatoria (New Law Merchant): globalization and international self regulation, Dir. comm. int., 2000, pp. 555-

590; F. P. TRAISCI, Principi Unidroit, Lex mercatoria e diritto del commercio

internazionale: note a margine di un lodo arbitrale, Dir. comm. int., 1999, pp. 474-494; P.

ZUMBANSEN, Lex mercatoria, Schiedsgerichtsbarkeit und traditionales Recht, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Vol. 67, 2003, pp. 637-682; M. FORTUNATI, La Lex mercatoria nella tradizione e nella recente ricostruzione storico-

Una simile scelta trova ragione nel fatto che indipendentemente da quella che possa essere l‟effettiva natura giuridica della nuova Lex mercatoria – giacchè essa non può certo definirsi de plano una tipica ipotesi di autodisciplina, anzi, una simile natura giuridica pare essere rifiutata dalla quasi totalità della dottrina – è tuttavia innegabile che nella definizione e nella formazione della stessa, l‟autodisciplina giochi un ruolo a dir poco fondamentale.

Ed infatti la Lex mercatoria introduce inevitabilmente l‟analisi di un corpo di norme, di un diritto applicabile in sede di rapporti transnazionali, che nasce con caratteristiche di spontaneità, uniformità, autonomia le quali disegnano molti punti in comune con la formazione delle regole di autodisciplina.

Ed allora, l‟intenzione che caratterizza la presente parte di ricerca è proprio quella di sottolineare come, nel rapporto reciproco, Lex mercatoria e autodisciplina possano trovare indici utili per la propria definizione.

Giacchè, lo ricordiamo, scopo della nostra tesi è indagare i codici di autodisciplina, fra quelli di condotta, al fine di comprenderne la natura giuridica, stabilirendo se alle regole in essi contenute debba riconoscersi una natura pubblica o privata, un‟efficacia erga omnes o inter partes, in breve se ad essi possa essere riconosciuto lo status di corpi di norme ovvero di semplici contratti fra le parti.

Ora, ciò premesso, va detto che la Lex mercatoria è fenomeno interessante ai fini di detta indagine per una molteplicità di ragioni,

In primo luogo perchè, come vedremo, essa è stata a lungo definita almeno da una parte della dottrina internazionale come corpo di norme di

giuridica, Soc. Dir, 2005, pp. 29-41; N. BOSCHIERO, La Lex mercatoria nell’era della globalizzazione: considerazioni di diritto internazionale pubblico e privato, Soc. Dir., 2005,

pp. 83-155; A. STONE SWEET, The new Lex mercatoria and transnational governance, Journal of European Public Policy 13:5 August 2006, pp. 627-646; R. MICHAELS, The

true Lex mercatoria: law beyond the state, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.

14:2, 2007, pp. 447-468; P. MAZZACANO, The Lex mercatoria as autonomous law, Comparative research in Law & Political Economy, Paper 29/2008 Vol. 4, N. 6/2008, pp. 1-14; N. HATZIMIHAIL, The many lives – and faces – of Lex mercatoria: history as

genealogy in international business law, Law and contemporary problema, vol. 71, 3,

origine extrastatuale e più esattamente di regole e pratiche lato sensu consuetudinarie sviluppatesi all‟interno dei diversi settori del traffico e dai formulari e contratti-tipo elaborati dalle principali associazioni di categoria o da altri organismi nazionali o internazionali privati, eventualmente integrati da principi generali di diritto universalmente riconosciuti 68.

Vero è che questo tipo di definizione trova accoglimento solamente presso una delle due grandi tesi dottrinarie sviluppate dagli internazionalisti in materia di Lex mercatoria, tuttavia è evidente come già da questa prima riflessione emerga in nuce il problema legato alla definizione di un corpo di regole e pratiche lato sensu consuetudinarie che è problema comune a quello dell‟autodisciplina.

Non solo.

In seconda battuta: non sono mancati studi che abbiano preso la Lex

mercatoria a paramentro di riferimento per l‟analisi di esperienze di diritto

– come quello sportivo – affermatesi su atti di autonomia privata e di autodisciplina da interpretare secondo criteri uniformi e tendenti all‟universale 69.

68 _{Si veda in M. J. BONELL, La moderna Lex mercatoria tra mito e realtà, op. cit., in}

particolare a p. 318.

69 _{Alludiamo in questo caso al prezioso saggio di S. M. CARBONE, I caratteri privatistico-} internazionali del diritto sportivo: in particolare, il contributo della Lex mercatoria alla precisazione della Lex sportiva, Dir. comm. int., 2004, pp. 619-634. In particolare si

sottolinea l‟efficacia del passaggio seguente. L‟autore afferma: “Le considerazioni finora svolte non vogliono significare adesione a favore di soluzioni che riconoscono il fondamento dell‟ordinamento sportivo nel solo principio pacta sunt servanda dotato di propria autonomia e validità al di fuori di qualsiasi inquadramento e legittimazione normativa ad esso esterni. Ciò che si vuole mettere in rilievo è l‟esistenza di un fenomeno assai importante che caratterizza l‟ordinamento sportivo, alla stessa stregua di quanto avviene nei rapporti del commercio internazionale. E cioè, si riscontra la presenza di un ampio potere di autoregolamentazione dei rapporti sportivi che viene proficuamente impiegato in tutte le sue potenzialità e consolidato in precise regole generalmente accettate nell‟ambiente in cui operano ed al quale sono destinate, a prescindere da un‟effettiva (diretta o indiretta) partecipazione alla loro elaborazione dei vari soggetti a loro volta coinvolti”. Ancora, a p. 630-631, l‟autore sottolinea come vada evidenziato “il ruolo e la funzione essenziale nell‟ordinamento sportivo dell‟autonomia privata e dell‟autodisciplina, oltrechè della peculiarità della giustizia sportiva e dell‟arbitrabilità delle relative controversie in un‟ottica caratterizzata dalla internazionalità e, quindi, anche dalla legittimità dell‟approccio privatistico e internazionale nella ricostruzione e nell‟interpretazione della disciplina dei rapporti sportivi. E sotto questo profilo, in particolare, la legittimità dei collegamenti e delle fruttuose interrelazioni tra Lex sportiva e

In buona sostanza, il senso di simili affermazioni è quello, non già di ridurre la Lex mercatoria a mero fenomeno di autoregolazione, quanto di farla assurgere, alla luce delle modalità di formazione che ne hanno caratterizzato la nascita, a paradigma interpretativo in grado di facilitare, in sede di analisi, la definizione della natura giuridica dei codici di autodisciplina.

In altre parole, una volta analizzata la genesi della Lex mercatoria e le successive interpretazioni fornite dalla dottrina e dalla giurisprudenza, tenteremo di illustrare le ragioni che fondano a nostro giudizio la possibilità di considerare la stessa come strumento interpretativo privilegiato al fine di far luce sulla natura giuridica dell‟autodisciplina.

3.2 Il quadro dottrinario di riferimento e le diverse tesi ricostruttive