2.6.1 Le condizioni che precludono l'utilizzo delle perdite pregresse
Nell'ambito della disciplina di base del riporto delle perdite fiscali l'art.84 del comma 3
enuncia: “Le disposizioni del comma 1 non si applicano nel caso in cui la maggioranza
delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che riporta le perdite venga trasferita o comunque acquisita da terzi, anche a titolo temporaneo e, inoltre, venga modificata l'attività principale in fatto esercitata nei periodi d'imposta in cui le perdite sono state realizzate. La modifica dell'attività assume rilevanza se interviene nel periodo d'imposta in corso al momento del trasferimento od acquisizione ovvero nei due successivi od anteriori”. Si tratta dei casi di esclusione al riporto delle
perdite fiscali, introdotti nell'ordinamento dall'art.8 del D.Lgs. n.358/1997 allo scopo di impedire al contribuente, in presenza di determinate condizioni, di poterle traslare in avanti in compensazione dei redditi dei periodi successivi. L'esclusione opera sia per le perdite vincolate al tetto quinquennale, sia per le perdite riportabili senza vincoli temporali.92 In ambito soggettivo, l'esclusione opera per i soggetti passivi dell'Ires dotati
di un organo assembleare ed esercenti attività d'impresa commerciale nel territorio italiano, ivi comprese le società non residenti aventi una stabile organizzazione in Italia, nonché le società in nome collettivo e in accomandita semplice.93 La norma in oggetto
costituisce una disposizione correttiva con finalità antielusiva94, destinata a correggere la
disciplina generale, oggetto di possibile strumentalizzazione. Si vuole evitare che l'azionista di una società in salute acquisti, tramite operazioni di aggregazione aziendale, la maggioranza dei diritti di voto nelle assemblee ordinarie di una società in perdita all'unico scopo di utilizzarle per abbattere la base imponibile delle attività redditizie. Nel definire il trasferimento della maggioranza delle partecipazioni ed il mutamento dell'attività economica esercitata come condizioni ostative al riporto delle perdite, il legislatore qualifica con presunzione assoluta come elusivo quel comportamento.
La prima condizione si verifica quando il contribuente acquisisce la maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che riporta le perdite a prescindere dal carattere diretto o indiretto con cui è avvenuto il trasferimento
92 FALSITTA G., FANTOZZI A., MARONGIU G., MOSCHETTI F., cit., p.417.
93 MICHELUTTI R., Riflessioni a margine della nuova disciplina in tema di riporto delle perdite, in
Rivista di diritto tributario, n.6/1998, p.627 e ss. Con riferimento all'organo assembleare della società estera l'autore reputa coerente individuarlo non riferendosi al medesimo nomen iuris, ma con riguardo alle stesse materie di competenza individuate dal diritto nazionale (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori e dei sindaci).
del controllo.95 Ulteriore questione sorge in merito agli strumenti finanziari diversi dalle
azioni e dalle quote, che permettono comunque di acquisire i diritti di voto nell'assemblea ordinaria, come ad esempio le obbligazioni convertibili e gli strumenti derivati che consentono al possessore di esercitare l'opzione ed acquisire le azioni o quote sottostanti. Sebbene trattasi di strumenti che non consentono un attuale esercizio dei diritti di voto in assemblea si ritiene opportuno estendere anche a queste fattispecie l'applicazione della norma antielusiva. Affinché l'esclusione al riporto delle perdite fiscali operi, la norma richiede l'ulteriore condizione di modificazione dell'attività principale esercitata dalla società nei periodi d'imposta nei quali sono state realizzate le perdite.96 La modificazione è rilevante se avviene o nel periodo d'imposta in corso al
momento del trasferimento del controllo della società, o nei due periodi d'imposta anteriori o nei due successivi. A riferimento di quanto disposto nella circolare ministeriale n.320/E del 1997, costituisce attività principale quella in fatto esercitata dalla società, verificata non sulla base dell'oggetto sociale, ma sulla base di quanto in concreto esercitato, con riguardo alla composizione della fatturazione, di cui la circolare lascia irrisolte alcune questioni. 97
2.6.2 La possibile deroga all'esclusione: la vitalità economica
Lo stesso comma del quale abbiamo appena discusso individua i casi per quali non si applica il divieto all'utilizzo delle perdite fiscali. Si afferma che: “La limitazione non si
applica qualora le partecipazioni siano relative a società che nel biennio precedente a quello di trasferimento hanno avuto un numero di dipendenti mai inferiore alle dieci unita' e per le quali dal conto economico relativo all'esercizio precedente a quello di trasferimento risultino un ammontare di ricavi e proventi dell'attività caratteristica, e un
95 MICHELUTTI R., Riflessioni a margine della nuova disciplina in tema di riporto delle perdite, in
Rivista di diritto tributario, n.6/1998, p.633 e ss. Dall'analisi letterale della norma sembrerebbero escluse tutte quelle partecipazioni che permettono al contribuente di acquisire in via indiretta il controllo, definito ai sensi dell'art. 2359 del c.c., della società che riporta le perdite. Questa interpretazione si pone in contrasto con la ratio della norma di reprimere il commercio delle bare fiscali, sicché non trova consenso nell'autore.
96 CACCIAPAGLIA L., cit., p.948.
97 Per stabilire se un'attività può essere qualificata principale è ragionevole fondare la valutazione su
parametri quantitativi, quale quello del fatturato. La circolare nulla specifica se il riferimento deve essere fatto ai ricavi del conto economico o a quelli individuati dall'art.53 del Tuir nell'ottica tributaria. MICHELUTTI R., Riflessioni a margine della nuova disciplina in tema di riporto delle perdite, in Rivista di diritto tributario, n.6/1998, p.641 e ss; CAPOLUPO S., cit., p.478.
ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all'articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.” A ben vedere si tratta di requisiti quantitativi ed
economici che la società, le cui azioni o quote costituiscono oggetto di trasferimento, deve soddisfare congiuntamente per dimostrare una vitalità economica e poter quindi utilizzare le perdite fiscali in abbattimento ai redditi dei periodi d'imposta successivi. L'indice di natura patrimoniale, costituito dal numero dei dipendenti, nonché l'indice di natura reddituale, rappresentato dai ricavi e dalle spese per prestazioni di lavoro subordinato e i relativi contributi, necessitano di alcune puntualizzazioni. 98 In merito al
numero dei dipendenti, di cui la norma precisa non inferiore alle dieci unità, il riferimento al biennio deve essere computato non dalla data di trasferimento della partecipazione, ma a partire dal 31 Dicembre dell'anno precedente, sicché devono essere considerati i due esercizi precedenti a quello in cui si è verificato il trasferimento. La circolare ministeriale n.140/E del 1995 precisa che costituiscono dipendenti i soggetti retribuiti dalla stessa società, che prova con opportuna documentazione, o dalla stabile organizzazione se ha sostenuto gli oneri retributivi ed ha operato le relative ritenute alla fonte.99 L'adozione dell'indice reddituale risponde all'esigenza del legislatore di
distinguere tra le società inattive e quelle momentaneamente in crisi. Risulta opportuno ricordare che la norma in esame conteneva un'ulteriore circostanza, al verificarsi della quale non trovavano applicazione le limitazioni dell'art.84 comma 3 del Tuir. Si trattava delle partecipazioni trasferite tra società appartenenti al medesimo gruppo, ma la norma è stata abrogata dal D.L. n.223 entrato in vigore il 4 luglio 2006.100 Affinché non operasse
la norma antielusiva era necessario che il trasferimento avvenisse dalla società controllante, quella in perdita, ad un'altra società controllata del gruppo; oppure dalla società controllante alla controllata, la quale era a sua volta controllante della società che controllava la società in perdita.101
98 FALSITTA G., FANTOZZI A., MARONGIU G., MOSCHETTI F., cit., p.418; CACCIAPAGLIA L., cit., p.949. 99 MICHELUTTI R., Riflessioni a margine della nuova disciplina in tema di riporto delle perdite, in
Rivista di diritto tributario, n.6/1998, p.657.
100 IZZO B., RUSSO V., Condizioni più rigorose per il riporto a nuovo delle perdite senza limite di tempo, in
Corriere tributario, n.19/2007, p.1546. L'abrogazione della norma trova giustificazione nel fatto che risultava poco coerente con la disciplina del consolidato nazionale, nel quale la determinazione della base imponibile del gruppo escludeva le perdite pregresse.