L'art.118 comma 2 del Tuir nello stabilire la sorte delle perdite fiscali maturate nei periodi d'imposta anteriori al consolidato nazionale detta: “Le perdite fiscali relative agli esercizi
anteriori all'inizio della tassazione di gruppo di cui alla presente sezione possono essere utilizzate solo dalle società cui si riferiscono. Le eccedenze d'imposta riportate a nuovo relative agli stessi esercizi possono essere utilizzate dalla società o ente controllante o alternativamente dalle società cui competono”. Esse potranno essere usate unicamente dalla società, consolidata
o consolidante, solo nella circostanza in cui siano state dalla stessa conseguite.254 L'art.7 del
D.M. 9 giugno 2004 ha completato la disposizione normativa specificando che ciascuna società del gruppo, compresa la controllante, può utilizzare le perdite fiscali anteriori in abbattimento del proprio reddito, applicando le ordinarie regole fissate all'art.84 del Tuir, prima dell'imputazione del risultato di periodo alla base imponibile di gruppo. In aggiunta un'ulteriore specificazione viene fatta dal legislatore tributario, all'art.133 comma 2 del Tuir255, secondo cui i redditi, nonché le perdite, conseguite dalle società controllate non sono
imputabili al risultato di gruppo qualora i requisiti di consolidamento si siano verificati nei sei mesi precedenti alla chiusura dell'esercizio della società controllante, disposta a fini
253 FALSITTA G., FANTOZZI A., MARONGIU G., MOSCHETTI F., cit., p.652.
254 MAZZUOCCOLO L., Il riporto delle perdite nell'ambito del consolidato fiscale in ipotesi di operazioni di
riorganizzazione societaria, in Bollettino tributario, n.22/2005, p.1685 e ss. COTTO A., VALENTE. G., cit.,
p.301. Come citato dagli autori una tale interpretazione della norma nell'utilizzo delle perdite anteriori al consolidato ad avviso della dottrina si porrebbe in contrasto “con una visione programmatica del fenomeno
del gruppo dall'indubbia rilevanza anche nel diritto tributario, in quanto il consolidato dovrebbe, invece, rappresentare in termini unitari la somma delle diverse posizioni societarie sin dalla loro appartenenza al gruppo così come sviluppatesi nei diversi periodi di imposta e non solo di quelle relative ai periodi di imposta decorrenti al momento in cui si è esercitata la facoltà del consolidamento.”
255 L'art.133 comma 2 del Tuir recita: “Le partecipazioni di cui al comma 1 devono sussistere alla fine dell'esercizio
del soggetto controllante. Tuttavia i redditi e le perdite prodotti dalle società cui tali partecipazioni si riferiscono sono esclusi dalla formazione della base imponibile di gruppo nel caso in cui il requisito del controllo di cui al comma precedente si sia verificato entro i sei mesi precedenti la fine dell'esercizio della società controllante”.
antielusivi.256 Evidentemente la regola introdotta risponde ad una funzione antielusiva,
adoperata per impedire l'acquisto di partecipazioni di società in perdita al solo scopo di utilizzarne le perdite fiscali riconosciute per compensare gli utili di gruppo, mediante opzione per il consolidato.257 Insomma, la finalità perseguita dal legislatore non sarebbe quella di
evitare tout court il beneficio della compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali, consentito all'interno del consolidato fiscale, ma evitare la compensazione delle perdite formatesi in ossequio a differenti regole d'imposizione fiscale, per le quali applicando le ordinarie regole di riporto delle perdite fiscali non permetterebbe la loro traslazione in avanti negli esercizi successivi, che genererebbe un illecito fenomeno di commercio delle bare fiscali.258 L'eccedenza di perdita generatasi per redditi incapienti o assenti dalla società
partecipante, prima dell'esercizio dell'opzione del consolidato, non potrà essere a priori utilizzata dalla società consolidante, in ossequio alle regole del consolidato fiscale, ma solo dalla società che l'ha conseguita, alla quale sarà riconosciuto il diritto di riportare la perdita fiscale nei successivi periodi d'imposta, nel rispetto dei limiti disposti dall'art.84 del Tuir.259 Ne
deriva che le perdite fiscali pregresse all'esercizio dell'opzione di consolidamento potranno essere utilizzate in compensazione nel limite dell'80% del reddito conseguito negli esercizi successivi, implicandone pertanto il trasferimento al modello CNM di un reddito minimo pari al 20% dello stesso reddito compensato. Questa limitazione troverà applicazione anche nel caso in cui la società consegua un risultato negativo in costanza del consolidato, onde evitare che la società consolidata che abbia a carico una perdita ante-consolidato e che consegua un risultato negativo nei periodi d'imposta del consolidato, possa trasferire l'intero ammontare
256 FALSITTA G., FANTOZZI A., MARONGIU G., MOSCHETTI F., cit., p.716.
257 FALSITTA G., cit., p.536 e LUPI R., TOMASSINI A., STEVANATO D., La pretesa esclusività del consolidato come
strumento di compensazione di redditi e perdite nel gruppo, in Dialoghi tributari, n.5/2009, p.504. Secondo
Lupi R. il divieto di immissione nel consolidato fiscale delle perdite anteriori si giustificherebbe con la debolezza dei limiti al riporto in caso di mutamento della compagine societaria. GRAZIOLI M., THIONE M., Il
refreshing delle perdite nel consolidato fiscale, in Il Fisco, n.26/2011, parte 1, p.4172 e ss. Alla luce della
disposizione antielusiva, per gli autori la ratio della norma va ricercata nel contrastare il fenomeno del refreshing delle perdite fiscali, consistente nel porre in essere operazioni tra i soggetti del consolidato, al fine di ringiovanire le perdite ante-consolidato e prossime alla scadenza quinquennale.
258 ANDRIOLA M., Compensazione infragruppo di perdite pregresse: dov'è l'elusione fiscale?, in Rassegna
tributaria: Legislazione e giurisprudenza tributaria, n.4/2007, p.1143 e ss; REBECCA G., ZANNI M., Il
trattamento delle perdite nei regimi di consolidato e di trasparenza alle luce del novellato art. 84 del Tuir, in Il
Fisco, n.17/2012, parte 1, p.2603 e ss.
259 TESAURO F., cit., p.179; FALSITTA G., cit., p.536; CACCIAPAGLIA L., cit., p.1813; COTTO A., VALENTE G., cit.,
p.301; MINUTOLI P., Considerazioni sistematiche in tema di riporto delle perdite nelle operazioni straordinarie
alla società capogruppo. Per questo la norma dispone che unicamente la parte di perdita maturata in tale periodo potrà essere utilizzata dalla società consolidante, mentre la parte conseguita in precedenza rimarrà nell'esclusiva utilizzabilità della consolidata.260
Medesimo trattamento deve essere riservato alle eccedenze di interessi passivi individualmente indeducibili e alle eventuali eccedenze di ROL, maturate e non pienamente utilizzate, prima del consolidamento. E' stata introdotta con la legge finanziaria 2008 la rettifica relativa agli interessi passivi indeducibili; l'art.96 comma 7 ne ha stabilito l'utilizzabilità in abbattimento del reddito di gruppo, quando le altre società partecipanti al consolidato presentano, per lo stesso periodo d'imposta, un risultato operativo lordo capiente. La società controllante potrà ridurre l'imponibile di gruppo scomputando dallo stesso gli interessi passivi, indeducibili per le società che li hanno conseguiti, solo nel caso in cui ci sia un'altra società in possesso di un ROL capiente. 261 L'assenza di un reddito operativo lordo
evita che la società consolidante possa determinare una perdita fiscale grazie alle eccedenze di interessi passivi maturate prima dell'esercizio dell'opzione e non pienamente utilizzate e trasferite dalla società partecipante.262
Con riferimento alle rettifiche di consolidamento esse potrebbero essere applicate all'imponibile della singola società, anche se disposte formalmente alla somma algebrica del risultato di gruppo. Nell'eventualità in cui si operasse una rettifica di consolidamento in diminuzione per un importo pari alla perdita pregressa della società consolidata, si potrebbe ottenere un duplice beneficio in sede di compensazione dei redditi, da un lato la perdita individuale che viene trasferita alla controllante e dall'altro la variazione in diminuzione di un risultato negativo che rettifica in peius il reddito complessivo di gruppo. Per queste ragioni le rettifiche di consolidamento devono essere effettuate unicamente dalla società controllante in
260 FALSITTA G., FANTOZZI A., MARONGIU G., MOSCHETTI F., cit., p.657; LUPI R., STEVANATO D., CORRADI A.,
L'abrogazione del 'libero trasferimento' delle perdite pregresse intragruppo, in Dialoghi di diritto tributario,
n.7/2006, p.963 e ss. Esempio. La società A Spa decide di optare con la società B Spa (controllante) per il consolidato fiscale nazionale e si ipotizzi che tale operazione avvenga dopo l'introduzione delle novità fiscali introdotte dal DL n.98/2011. A ha al momento dell'opzione un ammontare di perdite pregresse pari a 1000. Nel caso in cui essa consegua nel primo periodo d'imposta del consolidato un utile pari a 2000 provvederà a compensarlo con la perdita così imputando nel risultato complessivo di gruppo un utile di 1000, ma qualora tale utile sia pari ad un importo di 1000 la perdita risulterà superiore al limite dell'80% di reddito compensabile. In questa circostanza la società A abbatterà l'utile per un valore di 800 (80% di 1000), trasferirà alla base imponibile di gruppo un risultato positivo di 200 e riporterà in avanti una perdita di 200.
261 FALSITTA G., cit., p.540
262 La circolare dell'Agenzia delle Entrate n.19/E del 2009 ha confermato l'utilizzabilità esclusiva del soggetto che le
sede di determinazione del risultato reddituale complessivo. 263
Nell'ambito del consolidato mondiale l'art.134 comma 2 individua la sorte delle perdite fiscali pregresse dettando: “Non rilevano le perdite delle controllate non residenti relative agli esercizi
precedenti l'esercizio dell'opzione”. Il divieto non risulta irrazionale poiché in tale regime
impositivo non si misurano i redditi e le perdite delle partecipanti considerandole nella sua globalità, ma si vuole misurare il risultato dell'investimento operato dalla controllante. Per questo le perdite maturate prima dell'esercizio dell'opzione dalle società controllate non residenti saranno irrilevanti ai fini della determinazione dell'imponibile di gruppo.264 In
presenza di una tale disposizione normativa parte della dottrina ha espresso qualche perplessità in merito poiché “il consolidato dovrebbe rappresentare in termini unitari la somma
delle diverse posizioni societarie sin dalla loro appartenenza al gruppo così come sviluppatesi nei diversi periodi di imposta e non solo di quelle relative ai periodi di imposta decorrenti dal
momento in cui si è esercitata la facoltà del consolidamento.” 265