La presenza di un'operazione straordinaria che coinvolga società appartenenti ad un gruppo, aderenti al consolidato fiscale nazionale, ne fa conseguire l'applicazione da un lato della disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione e scissione e dell'altra la disciplina appena esposta, senza riscontrare l'esistenza di specifiche disposizioni normative che disciplinino la particolare fattispecie in esame. Il problema è costituito dal coordinamento tra le disposizioni normative che limitano l'utilizzo delle perdite secondo l'art.172 e 173 del Tuir, in materia di operazioni straordinarie e le limitazioni operate dall'art.118 nell'ambito della disciplina del consolidato fiscale nazionale per le perdite fiscali anteriori all'opzione del consolidato. Perciò si pone il problema di valutare l'applicazione dei limiti antielusivi previsti dall'art.172 del Tuir oppure se gli stessi limiti non debbano trovare applicazione in quanto nel consolidato fiscale è consentita la compensazione delle perdite e dei redditi prodotte dalle società consolidate.280 La questione che si viene ad instaurare nella compresenza di
un'operazione straordinaria da un lato è l'esistenza di un gruppo di imprese dall'altro è quale delle due discipline si debba tener conto. Si ricordi che mentre l'art.172 del Tuir permette di riportare in avanti le perdite fiscali maturate prima dell'operazione, tuttavia nel rispetto dei vincoli fissati dal legislatore, nel consolidato fiscale il riporto delle perdite fiscali ante- consolidato viene riconosciuto unicamente alla società che le ha generate. Se si interpretasse la norma in senso favorevole per le norme nell'ambito delle operazioni straordinarie si permetterebbe alla società consolidante di riportare delle perdite fiscali, anche se non
279 IZZO B., RUSSO V., Modifiche al regime delle perdite ai fini IRPEF e IRES, in Corriere tributario, n.43/2007,
p.3491.
280 MINUTOLI P., Considerazioni sistematiche in tema di riporto delle perdite nelle operazioni straordinarie e nella
tassazione consolidata, in Bollettino tributario, 2011, fasc.11, p.835; SAGGESE P., DAMIANI M., Fusione e riporto delle perdite nel consolidato fiscale, in Corriere tributario, n.17/2006, p.1316.
conseguite, laddove la stessa disciplina del consolidato non lo permetterebbe. Va altresì ricordato che l'operazione straordinaria posta in essere potrebbe celare il fenomeno del commercio delle perdite fiscali, realizzato mediante l'unificazione di una società redditizia e una in perdita appartenenti al medesimo gruppo societario. 281
Una disposizione di raccordo è contenuta all'art.12 comma 1 del DM 9 giugno 2004 282, la
quale rinvia alle disposizioni normative contenute nell'art.172 del Tuir in presenza di operazioni straordinarie tra società consolidate, rilevando con maggior chiarezza l'inesistenza di una vera e propria disciplina di coordinamento tra i due istituti tributari. Una prima analisi deve essere condotta attraverso l'esamina delle perdite fiscali appartenenti a società che rientrano nel perimetro del gruppo societario. Per le perdite pregresse all'esercizio della opzione del consolidato sembra non esserci alcun dubbio circa l'applicazione dell'art.172, quando l'operazione posta in essere è una fusione, o l'art.173 quando si tratta di scissioni.283
Tale interpretazione trova giustificazione nel fatto che la perdita fiscale, maturata e non ancora utilizzata dalla società, rimane, in aderenza a quanto visto in precedenza, nella sfera individuale della stessa incorporante o della beneficiaria nella scissione, conservando natura e anzianità della perdita in capo alla società incorporata o scissa. Come confermato dall'Agenzia delle Entrate nella risoluzione n.174 del 6 luglio 2009, in presenza di fusioni fra società partecipanti al medesimo consolidato fiscale, l'incorporante/consolidante, nel rispetto dei limiti individuati all'art.172 comma 7 del Tuir, potrà riportare le perdite fiscali di una delle
281 LUPI R, cit., p.203.; STEVANATO D., La fusione tra società del gruppo elude il divieto di compensazione
intersoggettiva delle perdite?, in Corriere tributario, n.18/2002, p.1641 e ss; INGRAO G., Utilizzo di perdite pregresse nell’ambio di una fusione infragruppo ed elusione fiscale, in Diritto e pratica tributaria, n.4/2011,
p.743.
282 L'articolo in esame recita: “ Nei casi di cui all'art. 11, ai fini della tassazione di gruppo: a) se gli effetti fiscali
della fusione di cui al comma 1 del predetto art. 11 decorrono da una data successiva a quella di inizio del periodo d'imposta, la società incorporante o risultante dalla fusione comunica alla consolidante il reddito dell'intero esercizio risultante dalla somma algebrica dei redditi e delle perdite delle società partecipanti alla fusione per il periodo d'imposta antecedente a quello da cui ha effetto la fusione nonché del reddito o della perdita relativo al periodo d'imposta da cui ha effetto la fusione. Si applicano, comunque, le disposizioni dell'art. 172 del testo unico, ad esclusione del comma 10. … se gli effetti fiscali della scissione di cui al comma 4 del predetto art. 11 decorrono da una data successiva a quella d'inizio del periodo d'imposta, si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui alla lettera a), tenuto conto degli obblighi tributari come disciplinati dall'art. 173, comma 12, del testo unico”.
283 CONFALONIERI M., cit., p.377. Come accade per le operazioni di scissione all'interno dei confini nazionali, per
le quali si rinvia alle disposizioni normative contenute all'art.172 del tuir nell'ambito dell'operazione di fusione, per le scissioni che decorrono da una data successiva a quella di inizio del periodo d'imposta si applicano, ove compatibili le disposizioni previste per la fusione in tema di tassazione del gruppo disposte nel DM 9 giugno 2004.
società consolidate, anche se maturate prima della tassazione di gruppo, purché sussistano ovviamente le valide ragioni economiche. 284
Cosa diversa è il caso delle perdite fiscali maturate nel corso del consolidato. L'esistenza di differenti scuole di pensiero circa la sorte delle perdite fiscali conseguite in corso del consolidato determinano la medesima problematica nel caso in esame. Da un lato, l'interpretazione secondo cui la perdita trasferita al soggetto consolidante non interrompe il nesso con la società che l'ha conseguita afferisce all'idea per la quale si debbano applicare le disposizioni normative della disciplina delle fusioni e delle scissioni, e dall'altro la corrente di pensiero secondo cui l'opzione del consolidato interrompe il nesso causale tra perdita e società generatrice, per la quale le perdite consolidate sono unicamente disciplinate dall'art.118. Questo alla luce del fatto che l'applicazione delle disposizioni normative contenute nella disciplina delle operazioni straordinarie troveranno applicazione in sede di cessazione del regime.285 Da più parti si ritiene, prescindendo dalla conservazione o meno del
nesso causale della perdita, l'inapplicabilità delle limitazioni contenute nell'art.172 e 173 del Tuir e la piena libertà nella circolazione intersoggettiva delle perdite fiscali. 286
Nel dubbio è intervenuta anche l'Agenzia delle Entrate con la circolare n.9/E del 9 marzo 2010. Anch'essa ha aderito all'interpretazione secondo cui le limitazioni in tema di fusione e scissione non debbano trovare applicazione in sede di tassazione di gruppo, giustificando come segue: “in tali circostanze sia da escludersi qualsiasi manovra elusiva tesa a realizzare,
attraverso l'operazione straordinaria, una compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali tra i soggetti coinvolti e di conseguenza non è possibile usufruire, attraverso l'operazione stessa, di alcun ulteriore vantaggio fiscale in termini di compensazione degli imponibili con le perdite”.
Questo porta a rivedere l'applicazione dell'art.12 del DM 9 giugno 2009 che troverà adesione solo con riferimento alle operazioni compiute in precedenza al consolidato. 287
Nell'ipotesi di operazioni di fusione e scissione che non interrompono il consolidato, la disposizione limitativa al riporto delle perdite, dettata nell'art.172 comma 7 e 173 comma 10 del Tuir, deve trovare applicazione con riferimento alle perdite pregresse al consolidato, sicché
284 CONFALONIERI M., cit., p.373 e SAGGESE P., DAMIANI M., Fusione e riporto delle perdite nel consolidato fiscale,
in Corriere tributario, n.17/2006, p.1316 e ss.
285 FALSITTA G., FANTOZZI A., MARONGIU G., MOSCHETTI F., cit., p.659;
286 CONFALONIERI M., cit., p.374; MINUTOLI P., Considerazioni sistematiche in tema di riporto delle perdite nelle
per quelle conseguite negli esercizi di validità dell'opzione per la tassazione di gruppo tali limitazioni non troveranno applicazione, e la perdita rimarrà nella disponibilità del gruppo. 288
Ne deriva che è necessario inquadrare correttamente l'operazione straordinaria nella circostanza che si venga o meno a determinare l'interruzione del regime consolidato. La fusione tra società consolidate; la fusione per incorporazione tra società non inclusa in società inclusa nel consolidato e le operazioni di scissione, sempre che permangano i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla legge non determinano l'interruzione del consolidato, con la determinazione degli effetti visti in precedenza.289 Nella scissione di una società non inclusa
nel consolidato a favore di una consolidata l'art.173 del Tuir trova applicazione per le perdite prodotte dalla beneficiaria prima dell'ingresso nel consolidato e per quelle relative al ramo scisso della società non inclusa nel consolidato, mentre nella scissione totale o parziale della consolidata o nella scissione parziale della consolidante che non determinano alcuna modifica dell'assetto societario del consolidato l'art.173 comma 10 trova integrale applicazione. Altro caso particolare sono le operazioni straordinarie con effetti retrodatati. In queste circostanze ci si deve chiedere se le perdite fiscali maturate nel periodo tra l'inizio del periodo d'imposta e la data di efficacia dell'operazione debbano o meno essere considerate perdite prodotte ante- consolidamento. Ad avviso di chi scrive l'indicazione operata dalla disciplina del riporto delle perdite fiscali all'efficacia della stessa per i redditi conseguiti nel periodo d'imposta in cui viene esercitata l'opzione dovrebbe far propendere ad un'interpretazione che considerasse tali perdite come risultati negativi prodotti in costanza di consolidamento, con i relativi effetti.290
287 Non sempre l'Agenzia delle Entrate ha interpretato la risoluzione di questo problema in tal modo. Nella
risoluzione n.48/E del 17 marzo 2007 aveva considerato applicabile l'art.172 del Tuir anche alle perdite realizzate in costanza del regime di consolidamento. Questa soluzione interpretativa da un lato non tiene conto delle differenti ragioni a fondamento del consolidato e delle operazioni straordinarie e dall'altro viola il dettato normativo in materia di consolidato, il quale riserva un differente trattamento alle perdite fiscali maturate prima e durante la tassazione di gruppo. Al riguardo si veda anche MINUTOLI P., Considerazioni
sistematiche in tema di riporto delle perdite nelle operazioni straordinarie e nella tassazione consolidata, in
Bollettino tributario, 2011, fasc.11, p.836.
288 MAZZUOCCOLO L., Il riporto delle perdite nell'ambito del consolidato fiscale in ipotesi di operazioni di
riorganizzazione societaria, in Bollettino tributario, n.22/2005, p.1685 e ss.
289 CACCIAPAGLIA L., cit., p.1829; CONFALONIERI M., cit., p.368; D.M. 9 giugno 2009. Si faccia attenzione che
qualora l'operazione coinvolga la società consolidante e la consolidata si estingue unicamente la tassazione di gruppo tra le due società. In tal caso si parla di interruzione parziale.
290 MICHELUTTI R., Le perdite nella fusione retrodatata qualificabili come perdite ante-consolidato, in Corriere
tributario, n.34/2008, p.2788 e ss.; MICHELUTTI R., Riporto delle perdite per fusioni e scissioni che non
L'Agenzia delle Entrate non ha affrontato, nella stessa circolare (n.9/E del 9 marzo 2010), il caso delle operazioni di fusione o scissione che interrompono il consolidato, su cui si è pronunciata invece Assonime nella circolare n.20 del 15 giugno 2010 affermando che le perdite consolidate residue riattribuite fra le società aderenti al consolidato, nonché quelle conseguite anteriormente al consolidato e non ancora utilizzate, sono sottoposte alle limitazioni operate dall'art.172 e 173 del Tuir. In altre parole, in sede di operazioni straordinarie che comportano l'interruzione del consolidato le perdite subiranno il medesimo trattamento riservato alle perdite residue al termine del consolidato, ovverosia attribuite alla incorporante o alla beneficiaria dell'operazione straordinaria sulla base degli accordi in sede di esercizio dell'opzione.291 L'Agenzia delle Entrate ha invece affrontato nella stessa circolare il
caso in cui le operazioni straordinarie subordinino la continuazione del consolidato alla presentazione dell'istanza di interpello. Si è ritenuto, in caso di esito positivo dell'interpello, ragionevole riconoscere la piena libertà nella circolazione delle perdite consolidate tra le società partecipanti.292
Quando l'operazione straordinaria interessa una società esterna al perimetro del consolidato dovranno essere applicate le disposizioni dell'art.172 e 173 del Tuir. Nel caso della fusione tra una società consolidante e una esterna al consolidato si potrà determinare l'interruzione del regime del consolidato fiscale. In questa circostanza le perdite fiscali anteriori e quelle post- consolidato riattribuite saranno soggette alle limitazioni dell'art.172 comma 7 del Tuir e utilizzabili dalla società incorporante, mentre quelle residue e non riattribuite resteranno nella disponibilità della controllante. 293 L'ammontare complessivo di perdita da confrontare
con il valore del patrimonio netto deve tenere conto anche delle perdite della società incorporante maturate in concomitanza del regime fiscale del consolidato. 294 L'inesistenza di
una disciplina unitaria di coordinamento tra consolidato fiscale e operazioni straordinarie trova riscontro anche nel consolidato mondiale, nel quale nulla è disposto in merito alla sorte delle perdite fiscali quando le società appartenenti al gruppo sono coinvolte in operazioni
291 MAZZUOCCOLO L., Il riporto delle perdite nell'ambito del consolidato fiscale in ipotesi di operazioni di
riorganizzazione societaria, in Bollettino tributario, n.22/2005, p.1685 e ss.
292 MICHELUTTI R., Riporto delle perdite per fusioni e scissioni che interrompono il consolidato, in
Corriere tributario, n.17/2007, p.1366 e ss.
293 SAGGESE P., DAMIANI M., Fusione e riporto delle perdite nel consolidato fiscale, in Corriere tributario,
n.17/2006, p.1316 e ss.
straordinarie.295