4.2.1 Scissione e aspetti operativi dell'operazione
La scissione è quel fenomeno mediante il quale il patrimonio di una società viene trasferito ad altre, già esistenti o di nuova costituzione, determinando, o l'estinzione della società scissa e l'attribuzione ai soci della stessa di un numero proporzionale di azioni o quote della beneficiaria sulla base di un rapporto di cambio (scissione totale), o la sopravvivenza della stessa scissa (scissione parziale). Questa fattispecie individuata dal legislatore come scissione totale si contrappone alla scissione parziale, nella quale la società scissa non si estingue, ma sopravvive trasferendo una porzione del proprio patrimonio e attribuendo ai soci le azioni o quote delle società beneficiare in proporzione alla quota di partecipazione di ciascuno di essi. Si tratta di un'operazione molto simile a quella di fusione, in termini di neutralità dell'operazione, nel procedimento e nella produzione degli effetti. Come per la fusione, si tratta di un'operazione neutrale ai fini fiscali, secondo quanto stabilito dall'art.123-bis del Tuir, e perciò le eventuali divergenze che potrebbero emergere nei valori di bilancio delle partecipanti potrebbero generare differenze di scissione, anche in tal caso da concambio e da annullamento. Il procedimento ripercorre in sostanza le stesse fasi disposte per l'operazione di fusione: avvio del procedimento con il deposito del progetto di scissione presso le sedi delle società partecipanti, delibera dell'organo assembleare, stipula dell'atto di scissione ed iscrizione presso il registro delle imprese.184 Anche la decorrenza
degli effetti aderisce pienamente a quanto previsto nella fusione, in particolare all'operazione non retrodatata essi vengono ricondotti alla data di deliberazione della scissione, comportando l'obbligo in capo alla scissa della dichiarazione del reddito autonomo maturato tra l'inizio del periodo d'imposta e la data di efficacia della disaggregazione aziendale, o, nel caso di retrodatazione degli effetti fiscali, vengono fatti
183 MIELE L., Fusione e retrodatazione: una 'stretta' sulle compensazioni tra reddito e perdite, in Corriere
tributario, n.30/2006, p.2345 e ss.
184 AA.VV. Diritto delle società. Manuale breve, cit., p.440 e ss; AA.VV., Memento pratico-fiscale 2015, cit.,
ricondurre all'inizio del periodo d'imposta.185
Le motivazioni sottese all'attuazione della scissione possono essere diverse. Da un lato, l'operazione potrebbe essere motivata da considerazioni di carattere economico, come quelle derivanti dal vantaggio di dimensioni ridotte dell'impresa, o da diversificazione degli investimenti, mediante la possibilità di cedere singoli rami aziendali, evitando l'alienazione dell'intera impresa, e dall'altro ragioni di natura prettamente fiscale.186
4.2.2 Condizioni e limiti previsti per il riporto delle perdite
Se nella fusione l'utilizzo delle perdite fiscali pregresse viene riconosciuto alla società incorporante o nuova, nella scissione si pone un ulteriore problema in merito al frazionamento del patrimonio della scissa, con relativa attribuzione a due o più società beneficiarie. Nel disciplinare il riporto delle perdite all’interno delle operazione di scissione l'art.173 comma 10 del Tuir il legislatore tributario rinvia alle norme dettate nell'ambito della fusione, ma in tal caso trattandosi di un'operazione con connotazioni differenti dalla fusione il criterio di attribuzione si discosterà da quello previsto in precedenza. Si vuole dire che in questa operazione straordinaria le perdite fiscali verranno assegnate tra la scissa e la beneficiaria, nel caso di scissione parziale, o tra le due o più beneficiarie nella scissione totale, secondo un criterio di proporzionalità al valore del patrimonio netto attribuito, fermo restando i vincoli disposti all'art.172 del Tuir.187 In primo luogo si dovrà provvedere a determinare la quota di perdita che si
trasmette alle beneficiarie e solo in seguito si applicherà ad essa la disciplina delle perdite fiscali nella fusione. L’art.173 comma 10 del Tuir dispone: “Alle perdite fiscali
delle societa' che partecipano alla scissione si applicano le disposizioni del comma 7 dell'articolo 172, riferendosi alla societa' scissa le disposizioni riguardanti le societa' fuse o incorporate e alle beneficiarie quelle riguardanti la societa' risultante dalla fusione o incorporante ed avendo riguardo all'ammontare del patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dal progetto di scissione di cui all'articolo 2506-bis del codice civile, ovvero dalla situazione patrimoniale di cui all'articolo 2506-ter del codice civile”. Si ribadisce che il ricorso alle disposizioni antielusive applicate alle fusioni
185 FALSITTA G., cit., p.537, TESAURO F., cit., p.234, RUSSO P., cit., p.184. 186 CONFALONIERI M., cit., p.609.
necessitano tuttavia di alcune modifiche interpretative poiché mentre la fusione rappresenta un’operazione in cui i patrimoni delle società confluiscono unitamente in quello della società beneficiaria, nella scissione il patrimonio scisso viene suddiviso e attribuito a due o più società beneficiarie. 188Nel caso della scissione parziale tuttavia la
società scissa non si estingue e con riferimento alle limitazioni poste in essere dal legislatore non si determinerebbe alcuna circolazione delle perdite, vista l'insussistenza di un mutamento nella titolarità della società produttrice delle perdite. Le limitazioni dell'art.173 comma 10 non devono trovare applicazione per le perdite fiscali maturate e non trasferite dalla società scissa nell'operazione di scissione parziale, come confermato dall'Agenzia delle Entrate nella risoluzione n.183/E del 13 luglio 2009. Ciò significa che ai risultati negativi conseguiti dalle società partecipanti all’operazione in esame, ivi comprese quelle conseguite dalla beneficiaria, è riconosciuto il relativo utilizzo a condizione del superamento del test di vitalità economica e nel rispetto del limite del patrimonio netto. Esattamente a quanto detto in precedenza in merito al test di vitalità economica nella fusione, esso costituisce uno strumento antielusivo adottato per vincolare l'utilizzo delle perdite nel rispetto, da un lato, del 40% della media degli ultimi due esercizi anteriori a quello di riferimento dei ricavi e proventi caratteristici, individuati nella natura ricorrente e nella contrapposizione con i costi caratteristici 189,
dell'esercizio anteriore a quello di delibera della fusione, e dall'altro delle spese per lavoro dipendente e dei relativi contributi previdenziali ed assistenziali dell'esercizio anteriore a quello di delibera della fusione anch'essi superiori al 40% della media degli ultimi due esercizi anteriori a quello di riferimento.190
Al test di vitalità economica, applicato tanto alle beneficiarie preesistenti quanto alla scissa, si aggiungono ulteriori limiti, uno dei quali costituito dal valore di patrimonio netto contabile risultante dall'ultimo bilancio d'esercizio delle società scisse o beneficiarie, o se inferiore, dalla relazione sulla situazione patrimoniale redatta dall'organo amministrativo, che costituisce l'ammontare massimo di perdita utilizzabile.191 A questo ne viene previsto un ulteriore, il quale limita il trasferimento
188 AA.VV., Memento pratico-fiscale 2015, cit., p.1127. 189 Ris. Agenzia delle Entrate 13/07/2009, n.183/E. 190 REBECCA G., ZANNI M., cit., p.130.
191 FACCHINI F., PIRACCINI R., Il riporto delle perdite pregresse nell'operazione di scissione, in Corriere
delle perdite nei periodi d’imposta successivi alla conclusione dell’operazione di scissione, nell'ammontare massimo delle eventuali svalutazioni fiscali operate sulle azioni o quote della scissa operate dalla beneficiaria ovvero dalla società che le ha ad essa cedute dopo l’esercizio in cui è stata conseguita la perdita e prima dell’atto di scissione. La verifica dei parametri di vitalità economica sembra non sussistere per le società beneficiarie di nuova costituzione perché la necessità di evitare il fenomeno del commercio delle perdite fiscali viene meno. Una nuova società non ha alcun interesse a partecipare ad un'operazione di scissione per acquisire le perdite fiscali della scissa al fine di abbattere il reddito imponibile, anche perché spesso le start-up nei primi anni di vita non conseguono elevati redditi imponibili, anzi spesso non conseguono affatto utili. Si badi che la società scissa rimane assoggettata al test di vitalità. 192
In aderenza a quanto previsto per le fusioni, anche nel caso di perdite fiscali pregresse non utilizzabili secondo l'applicazione della norma tributaria, ma rette da valide ragioni economiche, potrebbero essere utilizzate previa presentazione di interpello disapplicativo, previsto all'art. 37 bis, comma 8, d.P.R. 600/1973, al Direttore regionale dell'Agenzia delle Entrate competente per territorio, il quale si dovrà pronunciare con esito positivo. La ratio delle norma posta in essere è evidentemente evitare l'adozione di comportamenti volti ad ottenere meri benefici fiscali per il contribuente, sicché risulta ragionevole disapplicarle ogni qualvolta l'operazione straordinaria posta in essere sia retta da valide ragioni economiche.193
4.2.3 Società scissa, società beneficiaria e utilizzo delle relative perdite
Superato il test di vitalità economica e operate le limitazione quantitative nella determinazione del quantum di perdita fiscale riportabile dalle società partecipanti alla scissione, le perdite fiscali pregresse vengono imputate alle società beneficiarie secondo il criterio proporzionale del patrimonio netto contabile apportato alle beneficiarie, nel caso di scissione totale, o anche alla società scissa, alla presenza di una scissione parziale.194 In quest'ultimo caso la società scissa potrà utilizzare le perdite fiscali
192 CAPOLUPO S., cit., p.1280, CACCIAPAGLIA L., cit., p.1652.
193 ZOPPINI A., Disapplicazione dei limiti al riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione e scissione,
in Rassegna tributaria: Legislazione e giurisprudenza tributaria, n.2/2004, p.639 e ss.
194 IORIO A., Nessuna limitazione per il riporto delle perdite della beneficiaria in caso di scissione, in
conseguite in precedenza all'operazione straordinaria nella misura del patrimonio netto ad essa rimasto, salvo tuttavia la possibilità per l'amministrazione finanziaria di disconoscere eventuali benefici fiscali dalla stessa conseguiti ai sensi dell'art.37-bis del DPR n.600/1973.195 Alla presenza di perdite appartenenti alle diverse tipologie previste
nell'ordinamento tributario, quelle conseguite a partire dal quarto periodo d’imposta dalla costituzione della società e quelle a riporto illimitato, si afferma la necessaria attribuzione di entrambe sulla base della quota di patrimonio netto contabile trasferita, al fine di evitare favoritismi per una determinata società.
Una ulteriore limitazione che viene dedotta dall'applicazione della norma, esterna alla specifica disciplina delle operazioni di scissione, è la conservazione delle caratteristiche delle perdite fiscali pregresse all'operazione. Con l'art.36, comma 12, del D.L. n.223 del 4 luglio 2006 si sono introdotti nell'ordinamento i requisiti, già visti in precedenza, per il riporto illimitato delle perdite maturate nel primo triennio di attività dell'impresa. La conservazione della tipologia risponde all'esigenza di evitare abusi del diritto da parte della società scissa. Si pensi al caso di una società, con a carico perdite maturate in seguito al primo triennio di attività, che decida di scindersi, trasferendo le stesse ad una società di nuova costituzione. Se così non fosse l'interpretazione della norma, la società potrebbe vedersi trasformate le perdite a deducibilità limitata in perdite illimitatamente riportabili, con chiare conseguenze di indebita compensazione, ma poiché esse non sono state maturate nel periodo iniziale di attività, e venendo meno il requisito della novità produttiva disposta dal decreto in esame, non potranno mutare in seguito all'operazione straordinaria la propria tipologia. 196
È opportuno ricordare come, nella scissione parziale, le perdite maturate dalla società scissa e rimaste in capo ad essa per effetto delle attribuzioni svolte in riferimento delle quote dei patrimoni netti non siano soggette alle limitazioni disposte dall’art.173 comma 10, in quanto prive di quel requisito di circolazione intersoggettivo tra società che costituisce caratteristica fondamentale della disciplina antielusiva. Tuttalpiù rimangono soggette alle limitazioni quantitative disposte dal D.L. n. 98/2011, sicché la riportabilità
195 FACCHINI F., PIRACCINI R., Il riporto delle perdite pregresse nell'operazione di scissione, in Corriere
tributario, n.13/2004, p.991.
196 MIELE L., La 'stretta' sul riporto delle perdite senza limiti di tempo, in Corriere tributario, n.33/2006
p.2575 e ss., MONDA E., Il riporto illimitato delle perdite nelle scissioni societarie, in Corriere tributario n.48/2006, p.3788 e ss; CONFALONIERI M., cit., p.711.
in avanti della perdita in misura non superiore all’80% del reddito d’esercizio utilizzato in compensazione. Quando si tratta di società beneficiarie preesistenti le limitazioni dell’art.173 comma 10 devono indubbiamente trovare applicazione, diversamente da quanto previsto per le società beneficiarie di nuova costituzione, poiché l'esistenza di un patrimonio e l'attuazione di una tale operazione, potrebbero celare la realizzazione di un commercio di perdite fiscali tra società. Nel riporto delle perdite fiscali la società beneficiaria preesistente avrà perdite pregresse liberamente riportabili per un ammontare complessivo pari alla somma delle proprie perdite e quelle attribuitegli dalla società scissa. 197