L'analisi delle operazioni fin'ora condotta nell'ambito delle operazioni straordinarie si è fondata sul presupposto che i soggetti coinvolti fossero situati nel territorio nazionale, ma l'operazione potrebbe coinvolgere società ed enti residenti in Stati membri diversi dell'Unione Europea, le quali sono disciplinate al capo IV art.178 del DPR n.917 del 22 dicembre 1986, in attuazione della direttiva n.90/434/CEE del 23 luglio 1990. L'articolo identifica i destinatari di tale norma nelle operazioni di fusione e di scissione individuando le Spa, le Sas, le Srl, le cooperative, gli enti pubblici e privati residenti in Italia e i soggetti residenti nella Comunità Economica Europea con una stabile organizzazione nel territorio nazionale partecipanti l'operazione straordinaria. Ciò significa che le operazioni straordinarie internazionali individuate dal legislatore nazionale sono: le fusioni tra società di capitali residenti in Italia e società analoghe
residenti in altri stati membri dell'Unione Europea, le scissioni proporzionali totali e parziali di una società residente con attribuzione del patrimonio a due o più società residenti in paesi europei diversi e le operazioni appena menzionate che coinvolgono un soggetto estero e la relativa stabile organizzazione in Italia.207 Fiscalmente tali
operazioni, esattamente al pari delle aggregazioni aziendali nazionali, sono considerate neutrali, sicché da un lato l'eventuale dissociazione tra i valori effettivi dei beni patrimoniali delle società partecipanti e i valori fiscalmente riconosciuti non subiranno la tassazione della plusvalenza realizzata o non beneficeranno della deducibilità della minusvalenza conseguita, e dall'altro anche le differenze contabili che potrebbero emergere tra i valori di bilancio delle partecipanti, le cd differenze di fusione o scissione, verranno esonerate dall'imposizione fiscale. L'operazione straordinaria transfrontaliera potrebbe comportare anche la retrodatazione degli effetti fiscali, implicandone l'attribuzione delle operazioni svolte alla società risultante per il periodo compreso tra l'inizio del periodo d'imposta e la data dell'operazione posta in essere, escludendone l'obbligazione a carico degli amministratori delle società coinvolte a redigere il bilancio alla data della fusione o della scissione, in ossequio dell'applicazione al giroconto dei bilanci a tale data. Nelle operazioni straordinarie ove la società incorporata sia una società non residente con stabile organizzazione in Italia la retrodatazione determina l'attribuzione del reddito conseguito dall'entità alla società italiana,208 al contrario, anche
con riferimento alle disposizioni contenute all'art.166 comma 2 bis209 del Tuir, se fosse la
società italiana ad essere incorporata verrebbe meno la necessaria condizione di continuità per l'applicazione della retrodatazione fiscale, a meno che tutti i beni
207 FALSITTA G., cit., p.538; CONFALONIERI M., cit., p.183.
208 MICHELUTTI R., Fusione transfrontaliera in entrata e retrodatazione fiscale, in Corriere tributario,
n.36/2010, p.2979 e ss. Nell'ambito della retrodatazione degli effetti fiscali l'autore ha esaminato e confermato il ricorso a tale opzione fiscale per le fusioni transfrontaliere, nelle quali la società non residente è il soggetto incorporato. Quest'operazione dovrebbe infatti produrre i medesimi effetti conseguibili nell'attuazione di un trasferimento in Italia delle sede della società estera seguita da una fusione nazionale, a condizione che l'operazione sia effettuata nella prima metà dell'esercizio della società estera incorporata, ai sensi del principio di residenza fiscale. Lo svolgimento nella prima metà d'esercizio comporterà l'attribuzione al reddito prodotto delle norme nazionali in tema di imposte sui redditi in virtù del fatto che il soggetto, ai fini fiscali, è stato considerato residente, poiché situato in Italia per la maggior parte del periodo d'imposta.
209 L'art.166 comma 2-bis enuncia: “Le perdite generatesi fino al periodo d'imposta anteriore a quello da
cui ha effetto il trasferimento all'estero della residenza fiscale, non compensate con i redditi prodotti fino a tale periodo, sono computabili in diminuzione del reddito della predetta stabile organizzazione ai sensi dell'articolo 84 e alle condizioni e nei limiti indicati nell'articolo 181 ”.
dell'incorporata non confluiscano in una stabile organizzazione superstite della società estera in Italia. Alle medesime conclusioni si deve pervenire nel caso in cui la società italiana incorporata abbia all'estero una stabile organizzazione o la società estera non abbia in Italia una preesistente stabile organizzazione.210 Per comprendere la ratio delle
disposizioni normative nelle operazioni transnazionali è opportuno verificare l'art.6 della Direttiva n.90/434/CEE, recepita dall'ordinamento nazionale. In essa si stabilisce: “Se gli Stati membri applicano, per le operazioni di cui all’articolo 1 effettuate tra società
dello Stato della società conferente, disposizioni che consentono la presa a carico, da parte della società beneficiaria, delle perdite della società conferente non ancora ammortizzate dal punto di vista fiscale, essi estendono il beneficio di tali disposizioni alla presa a carico, da parte delle stabili organizzazioni della società beneficiaria situate sul loro territorio, delle perdite della società conferente non ancora ammortizzate dal punto di vista fiscale”.
Questa interpretazione della problematica internazionale nasce dall'esigenza di mantenere le perdite fiscali nel territorio di produzione. Non solo vi possono essere problemi al riporto della perdita fiscale perché spesso le regole nell'utilizzo delle perdite sono divergenti, ma anche perché le stesse regole di produzione del reddito potrebbero differire tra di loro, configurando una perdita dove un altro paese con regole differenti potrebbe rilevare un utile. Il legislatore ha ritenuto opportuno ovviare al problema riconducendo la perdita fiscale alla stabile organizzazione rimasta in Italia. L'art.181 del Tuir infatti ammette per il soggetto non residente con una stabile organizzazione nel territorio nazionale la possibilità di dedurre le perdite fiscali pregresse nelle operazioni straordinarie transfrontaliere alle condizioni e nei limiti stabiliti all'art.172 comma 7 nell'ambito dell'operazione di fusione, questo alla luce del fatto che la stessa scissione nel disciplinare le perdite fiscali rinvia alle disposizioni normative fiscali della fusione. Facendo questo rinvio alla normativa riservata alle fusioni, e indirettamente alle scissioni, le regole viste nell'ambito delle operazioni nazionali si applicano anche in queste circostanze. Le perdite delle società partecipanti, ivi compresa l'incorporante o la società beneficiaria nella scissione, possono utilizzarle in compensazione dei redditi
210 MICHELUTTI R., Fusione transfrontaliera in uscita e retrodatazione fiscale, in Corriere tributario,
n.39/2010, p.3251 e ss. Se nella fusione tra società residente ed estera, ove questa sia la società incorporata, la retrodatazione degli effetti fiscali è possibile, ma lo stesso non si può affermare per le operazioni straordinarie transfrontaliere ove l'incorporata sia la società italiana, secondo quanto previsto dall'autore. In tal caso
della società risultante dall'operazione straordinaria nel rispetto di determinati limiti nel quantum. In primis è utilizzabile la parte di perdita non eccedente l'ammontare di patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio,o se inferiore risultante dalla situazione patrimoniale ai sensi dell'art.2501-quater del c.c., al netto dei conferimenti e dei versamenti effettuati nei 24 mesi antecedenti la data a cui si riferisce la situazione stessa. L'Agenzia delle Entrate ha ritenuto opportuno specificare nella risoluzione n.63/E del 2014 che il patrimonio netto della stabile organizzazione nazionale della società estera va determinato tenuto conto del fondo di dotazione211 contabile risultante
dall'ultimo rendiconto finanziario, redatto ai sensi dell'art.14 del DPR 600/1973, poiché risultante dall'applicazione delle variazioni fiscali ai fini della dichiarazione dei redditi del periodo d'imposta.212 A quanto detto si aggiunge il rispetto del test di vitalità ed
inoltre per le società coinvolte da rapporti di partecipazione è riconosciuta la deducibilità della perdita solo per l'ammontare della stessa eccedente la svalutazione delle azioni o quote possedute dalla società portatrice delle perdite fiscali. A queste limitazioni, che si ricorda trovare applicazione nell'ambito delle operazioni straordinarie effettuate nel territorio nazionale, l'art.181 comma 1 del Tuir ne introduce un ulteriore. Il riporto della perdita fiscale è riconosciuto se effettuato nella proporzionalità e nei limiti della differenza tra gli elementi dell'attivo e del passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione preesistente situata nel territorio nazionale.213
Per quanto riguarda le perdite maturate dalla società estera priva di una stabile organizzazione nel territorio italiano la normativa nazionale è lacunosa, sebbene la Corte di Giustizia si sia più volte espressa a riguardo di simili fattispecie sancendo un principio
211 DELLA VALLE E., Fusione 'cross-border' e perdite progressive della stabile organizzazione, in Corriere
tributario, n.33/2014, p 2553. Non esiste nel quadro normativo di riferimento una definizione di fondo di dotazione della stabile organizzazione, in via interpretativa esso viene identificato nel capitale sociale iniziale rettificato delle variazioni in aumento o in diminuzione per effetto delle movimentazioni effettuate dalla società madre a favore della stabile organizzazione per lo svolgimento dell'attività economica.
212 DELLA VALLE E., Fusione 'cross-border' e perdite progressive della stabile organizzazione, in Corriere
tributario, n.33/2014, p. 2550. Il limite del patrimonio netto potrebbe far sorgere dubbi applicativi della norma in commento perché giuridicamente non è una entità autonoma, ma la propria vitalità è legata alla casa madre. Va ricordato che tuttavia ai fini fiscali, la normativa nazionale e le disposizioni contenute nel modello OCSE contro le doppie imposizioni fiscali, la stabile organizzazione configura entità separata rispetto alla società madre e perciò dotata di una propria struttura patrimoniale idonea all'impresa e all'esercizio delle sue funzioni. Contabilmente l'entità dovrà dotarsi redigere un apposito bilancio, indipendente da quello utilizzato dalla società madre nel proprio paese, sebbene vi debba essere un ragionevole coordinamento tra i due prospetti.
di prevalenza della libertà di stabilimento, sancita all'art. 49 e 54 TFUE, rispetto al potere impositivo degli stati membri dell'Unione Europea. In adesione al principio di capacità contributiva sancito all'art.53 della costituzione italiana e al principio di proporzionalità dell'imposizione nel diritto comunitario risulterebbe ragionevole consentire alle società risultanti dall'operazione straordinaria il riporto delle perdite pregresse realmente maturate dalle società partecipanti, in mancanza del quale subirebbero un danno ingiusto, sebbene in contrapposizione vi sia il diritto dei paesi impositori ad assumere tutte le misure necessarie a contrastare i fenomeni elusivi.214 È
chiaro che quanto disposto dalla normativa nazionale, costituisca l'unica fattispecie nella quale v'è consentita l'utilizzabilità della perdita fiscale nell'ambito di un'operazione straordinaria transnazionale e in aggiunta la quantificazione della perdita fiscale nel rispetto delle condizioni di riporto previste agli art.172 e 173 del Tuir ripercorrendo allo stesso modo le problematiche scaturite nell'analisi delle operazioni avvenute all'interno dei confini nazionali. 215
È chiaro che la disciplina delle perdite fiscali nelle operazioni straordinarie transfrontaliere risponde da una parte alla necessità di assicurare la deducibilità della perdita, ai sensi del principio di capacità contributiva che è insito in tutti gli odierni ordinamenti tributari, e dall'altra assicurare, come accade per l'Italia, che il riconoscimento all'esclusione dell'utilizzo delle perdite fiscali in particolari fattispecie non costituisca una disparità di trattamento tra i soggetti residenti e non. Questa problematica è stata affrontata a livello comunitario nella sentenza n.123 del 21 febbraio 2013 dalla Corte di Giustizia della CEE. In oggetto due società, la controllante finlandese e la controllata svedese, in perdita, partecipanti ad un'operazione straordinaria attraverso la quale la società finlandese era intenzionata a recuperare le perdite svedesi liquidando la società. La tutela della libertà di stabilimento dovrebbe assicurare l'utilizzabilità delle perdite fiscali generate da una stabile organizzazione estera, perché altrimenti si disincentiverebbero i soggetti fiscalmente non residenti ad operare all'esterno dei propri confini nazionali e si violerebbe la libertà stessa. Sarebbe possibile
214 LAURICELLA L., In attesa di un'apertura legislativa sul trattamento delle perdite nelle fusioni
transfrontaliere, in Rivista di Giurisprudenza Tributaria, n.8-9/2013, p.653.
215 PALMOSI S., Imposizione transfrontaliera dei redditi e linee recenti di politica fiscale della Commissione
adottare una disciplina normativa che impedisca il riporto della perdita fiscale estera da parte del soggetto residente nell'operazione straordinaria solo se la situazione in esame non fosse oggettivamente comparabile con un'operazione di aggregazione compiuta all'interno dei confini nazionali o se vi fossero interessi generali di maggior tutela (es. libertà di circolazione dei capitali). La Corte si è pronunciata affermando l'inesistenza di un ostacolo ostativo ai principi di libertà emanati a livello comunitario da parte di una disciplina nazionale che impedisce l'utilizzo delle perdite fiscali pregresse conseguite da una società estera controllata. Tuttavia i principi sono tutelati solo quando vi sia data la possibilità alla controllante residente di dimostrare l'impossibilità della stabile organizzazione estera di contabilizzare tali perdite. Infatti se così fosse entrambe le società non potrebbero dedurre le perdite fiscali conseguite all'estero dalla controllata, violando non solo la libertà di stabilimento insita nell'ordinamento comunitario, ma lo stesso principio di capacità contributiva.216