IL CASO DEL TESTIMONE FRAGILE

Alla giurisprudenza appena citata si può accostare un filone di decisioni che ritiene integrata l’impossibilità dell’esame del testimone dal caso in cui è probabile che questi, in quanto vittima del reato oppure soggetto vulnerabile per altre ragioni, subisca un peggioramento intollerabile nelle sue condizioni di salute fisica o mentale. Questo orientamento giurisprudenziale tende ad ampliare il concetto di impossibilità oggettiva, sostituendo al suo rigoroso accertamento una valutazione di opportunità , fondata sulle

104 _{Cass. 10 ottobre 2007, Pallotta, in Cass. Pen., 2009, p. 1626}

105 _{Cesari, Dichiarazioni irripetibili e giusto processo, in Le eccezioni al}

contraddittorio e giusto processo, a cura di Di Chiara, cit., p. 235

106

61

ipotetiche conseguenze negative dell’esame orale107. Così si procede alla lettura delle dichiarazioni rese al p.m. dal minore persona offesa del reato di violenza sessuale, il quale non è stato escusso in dibattimento in considerazione del suo precario stato psico-fisico, ritenuto imprevedibile con obiettiva probabilità, al fine di evitare i danni irreversibili che avrebbero potuto conseguire ai ricordi delle violenze subite108. Oppure dà luogo ad una situazione di sopravvenuta impossibilità di ripetizione il grave pericolo per l’incolumità fisica o psichica di un teste consistente nella circostanza che una minore vittima di violenza sessuale commessa dal padre, dopo l’arresto di quest’ultimo, aveva più volte tentato il suicidio nel processo di rievocazione e rielaborazione degli abusi subiti109. Allo stesso modo è stata disposta la lettura delle dichiarazioni rese dalla persona offesa per il pericolo di ingravescenza delle sue condizioni di salute, già compromesse da patologie come diabete, glaucoma, coronaropatia, cardiopatia ed incontinenza emotiva110. Devono ritenersi, senz’altro, nobili le ragioni che hanno spinto i giudici di merito a sciogliere il dilemma tra l’ascolto orale del teste, pur se compromettente per la sua salute, e il recupero delle precedenti dichiarazioni, pur di regola non utilizzabili, a favore del secondo. Senza dubbio per il minore e più in generale per soggetti di personalità fragile, testimoniare nel processo su temi che coinvolgano fatti e circostanze legati alla sfera intima può rivelarsi un’esperienza difficile e pesante111. La

107 _{Ferrua, Il giusto processo, cit., p. 152} 108

Ardita, La prevedibilità ex art. 512 c.p.p. dei fatti impeditivi della ripetizione della

testimonianza in dibattimento. Il caso del minore affetto da grave forma di stress,

Cass. Pen. 2002, p. 616 109 _{C. 5-11-09, 4382} 110

C. 10-10-14, Zappoli, 260862

62

consapevolezza del rischio di vittimizzazione secondaria cui la persona offesa andrebbe incontro nell’essere sottoposta a ripetuti interrogatori che la costringano a rivivere le vicende spiacevoli del passato ha, del resto, indotto il legislatore ad ampliare il ricorso all’assunzione anticipata della prova oltre i casi canonici originariamente previsti (art. 392, comma 1bis)112. Dunque, nel caso in cui non si sia potuto procedere con l’incidente probatorio, questa giurisprudenza tende a privilegiare il diritto all’integrità del testimone probabilmente sul presupposto che, mentre il danno prodotto alla persona dall’esame orale sia probabile e irrimediabile, il rischio di una condanna ingiusta per effetto della valutazione probatoria delle dichiarazione rese in assenza dell’imputato sia alquanto remoto113. La dottrina maggioritaria ritiene che una tale estensione del concetto di impossibilità oggettiva non sia affatto condivisibile. In primo luogo l’integrità psico-fisica del teste va salvaguardata senza rinunciare al contraddittorio, ma adattandone l’esercizio alle esigenze del caso: in tal senso l’art 499, comma 5bis, prevede che l’esame del testimone sia condotto senza ledere il rispetto della persona; in vari punti, inoltre, la legge prevede specifiche modalità per l’ascolto del testimone, sul genere di quelle contemplate nell’art. 398, comma 5bis, c.p.p. In secondo luogo, laddove il giudice ritenga che le condizioni di salute del teste siano tali da non permettere che l’esame

112

Con la storica sentenza Pupino del 16 giugno 2005 la Corte di giustizia ha sottolineato l’esigenza che <<un giudice nazionale abbia la possibilità, per le vittime particolarmente vulnerabili, di utilizzare una procedura speciale, come l’incidente probatorio, prevista nell’ordinamento di uno Stato membro, nonché le modalità particolari di deposizione pure previste, se tale procedura risponde in maniera ottimale alla situazione di tali vittime e si impone al fine di impedire la perdita degli elementi di prova, di ridurre al minimo la ripetizione degli interrogatori e di impedire le conseguenze pregiudizievoli, per le dette vittime, della loro deposizione in pubblica udienza>>

113

63

si svolga in sicurezza nonostante il rispetto di tutte le garanzie normativamente previste, allora la scelta di non farlo deporre è sicuramente giusta, ma deve essere ritenuta processualmente irrilevante per l’eventuale acquisizione delle dichiarazioni pregresse114. In altri termini, l’indirizzo giurisprudenziale sopramenzionato incline a valorizzare situazioni di forte stress del teste è corretto nella misura in cui fa discendere dalla valutazione sui possibili danni che dall’audizione orale del soggetto fragile possano derivare alla sua salute (che possono essere tanto permanenti quanto transeunti) l’esonero dalla testimonianza, ma deve essere accuratamente riponderato nella misura in cui pretende la conversione in prova delle dichiarazioni raccolte unilateralmente in presenza di un semplice rischio di possibili conseguenze negative per la salute del testimone115. Non bisogna perdere di vista la natura eccezionale della deroga al contraddittorio: la valutazione deve restare ancorata al parametro costituzionale dell’impossibilità oggettiva di formare la prova in dibattimento, ai cui fini si esige una radicale e insuperabile inabilità a deporre.

3.3 L’IRREPERIBILITA’ TRA IMPOSSIBILITA’ OGGETTIVA E LIBERA