IL COORDINAMENTO DIFETTOSO CON L’INCIDENTE PROBATORIO Alla luce di quanto osservato fino ad ora, il coordinamento tra la

norma sulle letture in dibattimento di atti inaspettatamente irripetibili e quella sull’assunzione anticipata durante le indagini di atti di cui è prevedibile sopravvenga l’irripetibilità, pare essere un meccanismo perfettamente funzionante. Tuttavia ci sono due casi in cui questo meccanismo rischia di incepparsi. Un primo esempio è dato dall’ipotesi in cui, correttamente presentata istanza di incidente probatorio, questa venga ingiustamente respinta dal giudice per le indagini preliminari. Nel momento in cui, giunti a dibattimento e realizzatasi la causa impeditiva della rinnovazione della prova, il giudice deva valutare se acquisire il verbale del corrispondente atto d’indagine: relativamente all’accertamento del requisito dell’imprevedibilità potrebbe avere qualche problema in più del

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Questo non vuol dire che le parti sono gravate dell’onere di seguire ogni possibile sviluppo degli eventi idoneo a pregiudicare la ripetizione degli atti assunti. Sicuramente il p.m. non deve essere costantemente informato delle condizioni in cui versano le persone già sentite o tenere ossessivamente sotto controllo i testi malati per scongiurare eventuali peggioramenti, ma certamente non potrà ignorare elementi ulteriori di cui abbia avuto aliunde conoscenza. In giurisprudenza: l’imprevedibilità va valutata con riferimento alle conoscenze di cui la stessa parte poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l’incidente probatorio (C. 13-2-2007, La Tela, in Cass. pen. 2008, p.1498)

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previsto. Il fatto che la parte interessata alla prova abbia avanzato a suo tempo istanza di incidente probatorio potrebbe essere la dimostrazione del fatto che era prevedibile ex ante che la prova non sarebbe giunta indenne a giudizio. Tuttavia una soluzione di questo tipo contrasterebbe con la ratio della norma, volta a sanzionare la slealtà processuale delle parti, poiché l’aver previsto una causa di impossibilità di ripetizione tornerebbe a svantaggio della parte che avesse chiesto l’incidente. Per aggirare il problema non si potrebbe neppure estendere analogicamente il parametro dell’imprevedibilità al caso dell’irripetibilità prevedibile, ma erroneamente negata dal g.i.p., poiché l’art. 512, essendo norma derogatoria al principio del contraddittorio, deve essere interpretato in modo restrittivo. Non si potrebbe neanche ritenere che la divergenza di opinioni tra parti e g.i.p. sia una dimostrazione positiva dell’imprevedibilità dell’impossibilità di ripetizione: una tale esegesi aprirebbe la porta a richieste intenzionalmente formulate senza sufficienti ragioni, al solo scopo di consentire la lettura di atti unilateralmente acquisiti. La scelta migliore è quella di considerare il rigetto ingiustificato da parte del giudice per le indagini preliminari dell’istanza di incidente probatorio, alla stregua di un evento che comporti, imprevedibilmente, la perdita della possibilità di assumere la prova prima che l’incidente abbia potuto espletarsi164. Dunque la sussistenza del requisito dell’imprevedibilità dovrà essere verificata due volte dal giudice del dibattimento: rispetto alla circostanza impeditiva (morte, infermità o irreperibilità) e rispetto all’esito della richiesta di incidente probatorio. L’altro elemento potenzialmente dissonante nel raccordo

164 _{In dottrina tra gli altri: Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine,} p. 193; Aprile, Silvestri, Strumenti per la formazione della prova, p. 239; in giurisprudenza v. per tutti C. 21-6-1995, Sakowhi, secondo la quale la sopravvenuta irreperibilità dei dichiaranti, dei quali era stato sollecitato l’esame con richiesta di incidente respinta, deve ritenersi imprevedibile

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tra letture e incidente probatorio è dato dal fatto che quest’ultimo è esperibile in alcune circostanze in cui è arduo riscontrare la ratio di non rinviabilità che le ipotesi fino ad ora considerate presuppongono. Mentre infatti ai sensi dell’art. 392, comma 1, lett. a), si procede con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che questa non potrà essere sentita in dibattimento per infermità o altro grave impedimento, secondo le lettere c) e d) dello stesso paragrafo, si procede all’assunzione della testimonianza nei confronti di imputati in procedimento connesso o collegato e dei coimputati che, nel corso delle indagini, abbiano rilasciato dichiarazioni in re aliena, senza che debba essere allegata e motivata alcuna ragione di pericolo per la prova. Allo stesso modo, ai sensi del paragrafo successivo, si può procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne (per le particolari categorie di delitti elencate nel testo), anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. Di fronte alla caotica formulazione della norma, nello sforzo di individuare un minimo comune multiplo tra tutte le circostanze che legittimano una richiesta di incidente probatorio, non si deve cadere nell’equivoco di pensare che queste ultime due ipotesi integrino un caso di non rinviabilità presunta della prova. Secondo questa impostazione il minore o il soggetto fragile, testimoni di fatti tanto violenti quanto scabrosi sarebbero dei soggetti fisiologicamente a rischio, esposti ad un normale processo di radicale rimozione mnemonica; mentre i coimputati in procedimento connesso o collegato, pur avendo deciso di collaborare in corso di indagine, potrebbero, successivamente, ben decidere di avvalersi della facoltà di non rispondere riconosciuta loro dalla legge. Questa esegesi della norma deve essere radicalmente abbandonata: l’ampliamento della facoltà di accesso all’incidente probatorio ha

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delle finalità eterogenee che non sono riducibili ad unità. Pertanto, la valutazione che il giudice del dibattimento deve compiere per verificare se la parte processuale abbia colpevolmente omesso di chiedere l’incidente probatorio, non sarà in alcun modo influenzata dal fatto che essa poteva giovarsi delle altre condizioni previste dalla norma per l’accesso all’assunzione anticipata della prova. In altre parole, in sede di ammissione della richiesta lettura ai sensi dell’art. 512 c.p.p., si dovrà valutare se sussistevano elementi che inducessero le parti a temere per la sopravvivenza della prova alle indagini: in caso positivo, esse avrebbero dovuto attivarsi ai sensi dell’art. 392 lett. a) e b); in caso negativo, non erano tenute ad attivarsi altrimenti, benché ne avessero l’occasione.

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