IL CONTRADDITTORIO ALMENO DIFFERITO SULLA FONTE DI PROVA

La Corte europea individua una terza via per i rapporti tra diritto alla prova e contraddittorio: non si accontenta di un contraddittorio debole, in virtù del quale le parti potrebbero unicamente offrire al giudice le proprie valutazioni su una dichiarazione testimoniale a suo tempo resa non alla loro presenza, ma non esige neppure un contraddittorio forte che si estrinseca nell’intervento delle parti nella genesi dell’elemento conoscitivo. Il contraddittorio almeno differito sulla fonte di prova richiede che, perché sia rispettato il diritto al confronto con l’accusatore, con questi l’imputato debba aver avuto almeno un’occasione “adeguata” e “sufficiente” di contatto, anche “successivamente” rispetto al “momento della sua deposizione”261. I giudici di Strasburgo hanno ribadito che, affinché un processo nel suo complesso possa avere carattere equo, è indispensabile assicurare al prevenuto che, prima di essere giudicato, possa guardare negli occhi chi rende dichiarazioni a suo carico e possa contestargli le affermazioni rilasciate prima del processo262. L’occasione di cui parla la giurisprudenza europea è assimilabile ad un contraddittorio attenuato: può avere luogo in qualunque fase del procedimento e con modalità variegate. In particolare, non rappresentano condizioni irrinunciabili: la partecipazione diretta della difesa nella formulazione

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Pustorino, sub art. 53, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di Bartole, Conforti, Raimondi,

Padova, 2001, p. 746

261 _{C. eur. dir. uomo, sent. 20 novembre 1989, Kostovski c. Paesi Bassi, Riv. inter. dir.} uomo, 1990, p. 112

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Ubertis, Corte europea dei diritti dell’uomo e processo equo: riflessi sul processo

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delle domande, la stessa presenza dell’autorità giurisdizionale263, nonché, in casi particolari, persino il confronto de visu tra accusato e accusatore. La lettura di deposizioni risalenti alle fasi preliminari del processo è, dunque, compatibile con la Convenzione europea, qualora si riveli impossibile264 l’esame del teste in aula e in pubblico, purché nei limiti del rispetto del diritto di difesa, rispetto alla cui garanzia l’art. 6, comma 3, lett. d, pone un nucleo intangibile: nonostante le prescrizioni da questo dettate siano state formalmente disattese, sostanzialmente non c’è pregiudizio quando l’accusato ha trovato modo e spazio di far sentire le proprie ragioni. Il contro-esame va a collocarsi sul versante delle chances difensive di mettere in dubbio la versione dei fatti introdotta nel processo dal dichiarante, operando così una sorta di sanatoria rispetto al deficit dialettico che affligge l’elemento unilateralmente formato. Un’applicazione concreta di questo assunto è rappresentata dal regime delle contestazioni secondo la Corte europea: è reputato conforme al dettato convenzionale l’utilizzo decisivo di dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da un testimone che le abbia successivamente ritrattate in dibattimento, nella misura in cui, in questa sede, la difesa

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In questo senso Biral, L’overall examination: nuove frontiere sul diritto a

confrontarsi con i testimoni, Arch. pen., 2013, p. 4. In senso contrario Zacchè, Il diritto al confronto nella giurisprudenza europea, cit., p. 210 secondo il quale

l’occasione di confronto si deve svolgere di fronte al giudice, dato che il pubblico ministero, e, a fortiori, la polizia giudiziaria non assicurano di per sé la dovuta imparzialità. Tuttavia, non è necessario che si tratti, continua l’A., dell’organo giurisdizionale chiamato a decidere, bastando che il confronto avvenga alla presenza di un qualunque giudice del procedimento.

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Nell’ottica della Convenzione europea è indifferente che la mancata escussione dibattimentale del teste dipenda da una sua volontaria sottrazione al controesame: i giudici di Strasburgo valutano la vicenda sottoposta al loro scrutinio a partire dall’idea che non sia possibile ottenere la presenza della fonte di prova, a prescindere da un’indagine sulle cause che l’hanno determinata. Dinanzi ad un teste deceduto o irreperibile, alla Corte importa che all’accusato sia stata concessa un’occasione adeguata di confronto con l’accusatore, senza che assumano rilievo eventuali comportamenti elusivi imputabili alla volontà del dichiarante. Zacchè,

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abbia modo di contestarne il contenuto265. Non interessa neppure che l’imputato abbia effettivamente esercitato l’opportunità che gli è concessa, dal momento che la CEDU non copre eventuali deficienze della difesa: se quest’ultima si lascia sfuggire l’occasione che il procedimento penale gli offre, la sua inerzia finisce per gravare a suo danno266. Ma se, al contrario, mai nessuna occasione è stata fornita

all’imputato, allora il vulnus al contraddittorio non è giustificabile. Interessi meritevoli di tutela, ma potenzialmente in conflitto con il

diritto al confronto- fra i quali vanno annoverati il diritto al silenzio dell’imputato di reato connesso, la facoltà di astensione dei prossimi congiunti, il diritto alla vita, alla sicurezza e alla vita privata dei testimoni e delle vittime- non possono comprimere il diritto di difesa in maniera inconciliabile con gli standards imposti dall’art. 6, comma 3, lett. d Cedu. Nelle sentenze Craxi c. Italia e Uterpetinger c.

265 _{C. dir. uomo, sez. II, 16 marzo 2000, Camilleri c. Malta, in Cass. pen., 2002,} p. 1815, secondo cui non può sostenersi, in astratto, che le dichiarazioni rese da un

testimone nel corso dell’udienza pubblica e sotto giuramento debbano essere in ogni caso considerate più attendibili di quelle riferite dallo stesso soggetto nel corso del procedimento penale, anche qualora tra le medesime vi sia incompatibilità. In questo caso, il nostro codice, prevedendo un uso meramente indiretto, si pone al di sopra del livello minimo fissato dalla Corte europea

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Tonini, Il testimone irreperibile: la Cassazione si adegua a Strasburgo ed estende

l’ammissibilità dell’incidente probatorio, Dir. pen. proc., 7/2008, p. 884; nello stesso

senso Lonati, Il diritto dell’accusato a interrogare o far interrogare le fonti di prova a

carico, cit., p. 349; un esempio in giurisprudenza è Corte eur. dir. uomo, 10 giugno

1996, Pullar c. Francia nella quale la Corte aveva ritenuto irricevibile il ricorso, affermando che l’acquisizione agli atti di una dichiarazione testimoniale scritta prodotta dall’accusa, senza che il dichiarante fosse stato previamente controinterrogato, era in realtà dovuta all’inerzia della difesa, che avrebbe potuto opporsi a tale acquisizione ovvero chiedere l’audizione del dichiarante. Allo stesso modo nelle sentenze Corte eur. dir. uomo, 26 aprile 1991, Asch c. Austria e Corte eur. dir. uomo 12 gennaio 1999, S.E. c. Italia, la Corte ha escluso la violazione del diritto al confronto sul presupposto che il ricorrente avrebbe potuto controesaminare gli ufficiali e gli agenti di polizia che erano stati sentiti in dibattimento come testimoni indiretti, ma, non avendolo fatto, avevano perso l’ occasione di far valere le loro ragioni.

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Austria267, la Corte ha ritenuto violato il dettato convenzionale perché erano state utilizzate ai fini della decisione sulla responsabilità dell’imputato, rispettivamente le dichiarazioni di un coimputato in procedimento connesso in un caso e di un familiare nell’altro, i quali si erano avvalsi della facoltà di non rispondere. I giudici hanno osservato come le disposizioni delle legislazioni nazionali che concedono al coimputato il diritto al silenzio non sono di per sé in contrasto con quanto disposto dalla Convenzione europea, dal momento che lo proteggono dal rischio di autoincriminazione, così come l’astensione dal deporre dei prossimi congiunti non è censurabile dalla Corte in quanto tale, perché ha lo scopo di evitare al familiare un conflitto di coscienza. Ma tali garanzie, nel momento in cui entrano in conflitto con quelle predisposte dalla Convenzione per la difesa, vedono queste ultime prevalere. Persino la vulnerabilità del minore o più in generale di un teste fragile, magari perché vittima di un reato di natura sessuale, non sono mai state considerate delle ragioni sufficienti per giustificare la loro sottrazione al confronto con l’accusato268. Piuttosto, la necessità di proteggere la personalità del soggetto debole, può autorizzare gli Stati contraenti a ricorrere a forme di audizione protetta, che contemperino in tal modo il diritto dell’accusato al contraddittorio con l’esigenza della persona ad esso sottoposta di non essere aggredita nella sua sfera più sensibile269.

267

Corte eur. dir. uomo, Sez. I, 5 dicembre 2002 Craxi c. Italia e Corte eur. dir. uomo 24 novembre 1986, Unterpetinger c. Austria

268

Corte eur. dir. uomo, 10 maggio 2007, A. H. c. Finlandia: la Corte ha accertato la violazione del dettato convenzionale da parte dello Stato convenuto, poiché la condanna si era basata sulla videoregistrazione di due colloqui svoltisi, in un centro d’assistenza familiare, fra uno psicologo e la vittima minorenne, a cui l’accusato non aveva mai potuto porre domande, in Lonati, Il diritto dell’accusato di interrogare o

far interrogare le fonti di prova a carico, cit., p. 208

269

Corte eur. dir. uomo, 2 luglio 2002, S. N. c. Svezia: la Corte ha escluso la violazione dell’art. 6, comma 3, lett. d, perché le dichiarazioni utilizzate per la

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In ogni caso, qualora la salvaguardia di questi concorrenti interessi sia perseguibile solo impedendo al prevenuto di interrogare le fonti d’accusa, l’unica soluzione rispettosa dell’equità processuale consiste nel negare un uso determinante della testimonianza. Un’eccezione al principio secondo cui è sufficiente che la difesa abbia un’occasione per interrogare o controinterrogare i testimoni è rappresentata dall’ipotesi in cui si riforma in appello una decisione di primo grado sulla base di un’interpretazione delle testimonianze a discarico diversa da quella data dal giudice di prima cure: il rispetto dei diritti della difesa impone, in questo caso di accogliere la richiesta dell’imputato di esaminare nuovamente i testimoni in questione durante il dibattimento di secondo grado270.