L’ACCERTAMENTO DELL’ IMPREVEDIBILITA’: LA PROGNOSI POSTUMA

Al parti degli altri requisiti previsti dall’art. 512, anche quello dell’imprevedibilità è concetto in sé evanescente, suscettibile di essere variamente interpretato e così strumentalizzato a seconda dei fini perseguiti di volta in volta: un giudizio più blando sul presupposto spiana l’ingresso in giudizio di atti delle fasi precedenti, una valutazione più rigida, invece, ne restringe la portata. Premesso che la natura eccezionale della deroga al contraddittorio dovrebbe vincolare l’interprete ad una lettura restrittiva della norma, la giurisprudenza ha, spesso, preso strade poco conformi a questa direttiva generale. È decisamente acclarata, nell’accertamento del requisito, la tecnica della prognosi postuma: il giudice del dibattimento chiamato a decidere sull’istanza di lettura deve riprodurre mentalmente la valutazione prognostica che la parte istante ha effettuato in fase di indagine. Quest’ultima, infatti, deve aver correttamente vagliato la probabilità che il dato probatorio non giungesse illeso al dibattimento perché non le sia rimproverabile l’omissione dell’incidente probatorio che, laddove le circostanze impeditive della ripetizione fossero visibili, al contrario, fin dal corso delle indagini, avrebbe salvato il contraddittorio nella formazione della prova. L’accertamento ha come obiettivo la probabilità e si esplica attraverso una metodologia di ricerca fondata su una valutazione prospettica dei possibili risultati: in altre parole, si proietta il dato probatorio in avanti e si constata se il

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fattore temporale è in grado di impedire che la prova esplichi la propria efficacia dimostrativa148. Il giudice deve riportarsi esattamente al momento in cui l’atto poteva essere assunto in incidente probatorio, non deve affatto tener conto degli accadimenti che abbiano avuto successivamente luogo in concreto: altrimenti dal fatto che la sopravvenienza impeditiva della ripetizione si sia verificata si dovrebbe sempre desumere che essa fosse prevedibile. Ma una tale conclusione, per quanto, forse, dettata dal nobile intento di non sacrificare il contraddittorio, sarebbe decisamente eccessiva, oltre che renderebbe di fatto inoperante l’art. 512 c.p.p. Neppure si può pretendere dalla parte interessata all’acquisizione del contributo probatorio, la formulazione di ipotesi astratte, come illazioni su ogni possibile evenienza, che prescindano dagli elementi fattuali a loro disposizione149: anche questa lettura cela l’intento di ritenere sempre prevedibile la successiva irripetibilità e svuotare, così, di senso la norma in materia di letture. D’altronde il richiamo al <<fondato motivo>> dovuto ad <<elementi concreti e specifici>> operato dall’art. 392 lett. a e b c.p.p. vale a confermare che il controllo a posteriori di cui all’art. 512 c.p.p. deve avere le stesse basi. Per esempio, l’età anagrafica avanzata del dichiarante non rende prevedibile l’impossibilità (consistente, in ipotesi, nel successivo decesso) di ripetizione delle sue dichiarazioni150. È, al contrario, prevedibile l’esito letale delle lesioni personali, la cui gravità deve essere accertata nel caso concreto, subite da un soggetto che, prima di morire, avesse reso agli organi inquirenti dichiarazioni

148 _{Fanuele, L’irripetibilità sopravvenuta delle dichiarazioni in precedenza acquisite,} cit., p. 1523

149 _{Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, p. 180} 150

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potenzialmente utili ai fini del decidere151. Allo stesso modo sarà addebitabile alla parte richiedente la lettura la perdita dell’elemento probatorio consistente nelle dichiarazioni rilasciate da una persona informata, successivamente deceduta, se questa, innanzi all’investigatore, sia esso parte pubblica o parte privata, faccia cenno alla malattia che la affligge senza precisarne la natura o la gravità e il suo interlocutore non si preoccupi di domandarle chiarimenti in merito152. Se a causare l’irripetibilità sia la sopravvenuta infermità del teste dovrà essere seguito un percorso logico, tutto sommato, analogo. Quando al momento dell’escussione della persona informata sui fatti si conoscevano già le ragioni che ne avrebbero impedito l’audizione in dibattimento, non può farsi luogo all’applicazione dell’art. 512 per difetto del requisito dell’imprevedibilità: così è stato deciso, per esempio, in una fattispecie in cui il dichiarante era affetto da oligofrenia sin dalla nascita, e successivamente ammalatosi di demenza senile, non era più capace di orientarsi nel tempo e nello spazio153. Allo stesso modo si deve ritenere prevedibile al momento del compimento dell’atto di indagine nei confronti della persona

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Fattispecie relativa all’uccisione di una guardia giurata e al ferimento di un’altra, la quale trasportata in ospedale ed interrogata dalla polizia giudiziaria aveva fornito notizie utili in ordine agli autori del fatto, fornendo una descrizione sommaria di alcuni di essi che successivamente riconosceva nelle fotografie e confermando nella stessa giornata innanzi al p.m. la compiuta ricognizione, senza che fosse in grado per le sue condizioni di sottoscrivere i verbali. In seguito, era presentata richiesta di incidente probatorio che non poteva avere luogo per morte del soggetto. Procedutosi contro le persone riconosciute, queste erano assolte sul rilievo che gli atti contenenti le dichiarazioni rese e le individuazioni compiute erano inutilizzabili a fini probatori, non potendosi qualificare come irripetibili per difetto dell’imprevedibilità della sopravvenuta causa di impossibilità di ripetizione: era stato riscontrato, infatti, che la procedura di incidente probatorio era stata promossa con ingiustificato ritardo tanto da non aver poi potuto trovare attuazione. (C. 23-1-1995, Comberiati )

152 _{Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, cit., p. 187} 153

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offesa, vittima del reato, che la perdita della memoria è patologia consequenziale all’evento che ha offeso la vittima154. Se gli esempi svolti fino a questo punto mostrano come i giudici di merito siano stata accorti nell’accertamento dell’imprevedibilità, non si può, certamente, tacere il ricco filone giurisprudenziale sul recupero ex art. 512 c.p.p. delle dichiarazioni rese da soggetti irreperibili, per i quali la Cassazione si è premurata più volte di sancire l’obbligo del giudice di verificare ogni singola circostanza che potesse far prevedere la rintracciabilità del testimone una volta che si sia giunti a dibattimento155. Per esempio, ai fini dell’utilizzazione mediante lettura delle dichiarazioni di persona resasi irreperibile, anche l’evasione dallo stato di detenzione domiciliare di soggetto sottoposto a programma di protezione perché collaboratore di giustizia, è stato considerato evento eccezionale ed imprevedibile, poiché l’attualità della collaborazione, dalla quale il soggetto (evidentemente imputato in questo caso) può solo ricevere benefici in termini sanzionatori, è circostanza tale da far presumere che egli non rinunci ad essi con il sottrarsi al programma in corso156. Nello stesso senso i giudici, in un altro episodio, hanno ritenuto che l’allontanamento di soggetti nomadi non poteva considerarsi prevedibile, essendosi verificato otto mesi dopo la consumazione del delitto ed essendo i medesimi stanziati in una determinata contrada da due anni, essendosi essi resi

154 _{Nel caso di specie la rapina è stata considerata alla stregua di un evento} traumatico talmente minaccioso che ha scatenato nel soggetto passivo risposte protettive altrettanto estreme, volte a prevenire o attenuare la formazione di memorie coscienti dello stesso, che si rivelerebbero troppo difficili da integrare, risultando potenzialmente distruttive (C. 31-1-2011, Dir pen e proc., 12/2011, con commento di Mena Minafra)

155 _{Cesari, Dichiarazioni irripetibili e metodo dialettico, in Le eccezioni al}

contraddittorio e giusto processo, a cura di Di Chiara, p. 244

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disponibili a fornire agli inquirenti ogni utile informazione157. Così, anche a fronte di cittadini extracomunitari, dediti alla prostituzione o persino privi di permesso di soggiorno158, i giudici di merito sono stati invitati ad uno scrupoloso vaglio di tutti gli elementi che possono avere rilevanza ai fini del giudizio sulla prevedibilità o meno della successiva irreperibilità del teste, andando di fatto a caccia di tutti i dati idonei a smentire la facile prognosi negativa che lo stile di vita della persona informata sui fatti suggeriva chiaramente. Un orientamento minoritario ha invece resistito a queste facile manomissioni della regola generale, mantenendo una linea più rigida159, che è quella che, in questa sede, si ritiene di condividere. Nella ricostruzione della prognosi che la parte istante avrebbe dovuto svolgere al momento delle indagini, il giudice deve basarsi oltre che sulle conoscenze oggettive di cui disponeva, come è stato appena illustrato, anche sulle sue conoscenze soggettive, siano esse generali o specifiche. Ad esempio, il pubblico ministero che valuti la deperibilità

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C. 28-8-1993, Berisa

158 _{Il giudice di merito ritiene imprevedibile l’ipotesi dell’irripetibilità dell’atto per la} sola circostanza che i testi siano cittadini stranieri, in quanto risultando il loro stabile insediamento nel nostro Pese, la probabilità di una loro irreperibilità, non appariva maggiore di quanto non fosse per qualunque cittadino italiano (10-2-2004, Micheletti); la S.C. ha ritenuto che legittimamente si diede corso alla lettura delle dichiarazioni rilasciate da una donna, dedita all’attività di prostituzione, che in entrambi gli interrogatori aveva indicato, in maniera univoca, il luogo ove ella risiedeva, che corrispondeva, tra l’altro alla residenza anagrafica, essendo assolutamente imprevedibile la successiva irreperibilità della stessa (C. 4-12-1992, Scarcipino); l’irreperibilità di uno straniero irregolare è stata considerata imprevedibile sul presupposto che questi avesse cercato contatti con l’autorità di polizia per denunciare il reato, nonostante la sua condizione (C. 19-5-2009, Dumani);

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Nel caso di dichiarazioni predibattimentali rese da una cittadina extracomunitaria, dedita alla prostituzione, non in regola con il permesso di soggiorno, che fornisca solo un domicilio intrinsecamente precario ed un recapito telefonico parimenti precario, essendo estremamente probabile la futura impossibilità di reperimento, è diritto-dovere del p.m. procedente di richiedere l’incidente probatorio. (C. 30-1-2004, Danesi)

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di un campione da analizzare in rapporto ai mesi che normalmente intercorrono tra la fine delle indagini e la celebrazione del giudizio, dovrebbe sapere, per sua esperienza pratica, che i tempi entro i quali si perviene a dibattimento sono spesso lunghi160, e trarre da ciò la conseguenza di chiedere l’incidente probatorio. Così come le cognizioni tecniche eventualmente necessarie per stimare la deperibilità di un reperto devono essere sfruttate dalla parte che sia assistita da un consulente161. Infine, l’ultimo tassello del mosaico della prognosi postuma è costituito dal momento al quale in giudice deve riportarsi per effettuare la sua valutazione. In linea di massima tanto le parti, quanto il giudice, in sede di controllo, dovranno effettuare un pronostico sugli accadimenti che abbiano luogo dopo il compimento dell’atto di cui si chiede la lettura, sulla base delle conoscenze disponibili prima che esso si sia concluso: il rischio di irripetibilità deve essere valutato al momento in cui l’atto viene compiuto, in modo da controllarne immediatamente la possibilità di acquisizione in contraddittorio anticipato con l’avversario162, mentre normalmente da tale giudizio andranno esclusi eventuali sviluppi successivi degli eventi per tutta la durata delle indagini preliminari. È importante sottolineare che questo avviene nella normalità dei casi, ma non sempre: eventuali modificazioni della situazione di fatto successive al

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Ichino, Gli atti irripetibili, in La conoscenza del fatto nel processo penale, p. 157 161 _{Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, cit., p. 187}

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Conferma questa tesi il fatto che mentre l’art. 505 del progetto preliminare al testo definitivo del codice, faceva espressa menzione di fatti e circostanze nella formulazione definitiva, allo scopo, probabilmente, di racchiudere l’accertamento entro margini cronologici più ristretti; il fatto, invece, che la figura di irripetibilità prevista dall’art. 513, comma 2, c.p.p. disponga espressamente che i fatti e le circostanze impeditive debbano essere imprevedibili al momento delle dichiarazioni, non vuole significare che la disciplina in questa norma speciale sia divergente da quella generale, anzi cela l’intento di specificare, magari anche ad

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compimento dell’atto possono assumere rilievo ai fini della verifica dell’imprevedibilità, nella misura in cui possa ancora ottenersi l’anticipazione del contraddittorio per la prova a rischio, tramite incidente probatorio. Se ad esempio, un’informativa di polizia dia conto al p.m. dei sopravvenuti rischi di irreperibilità del potenziale teste che abbia già sentito o dell’improvviso peggiorare delle sue condizioni di salute, egli dovrà richiedere l’incidente probatorio, pena l’inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte perché era prevedibile che sarebbero divenute successivamente irripetibili163.

4.3. IL COORDINAMENTO DIFETTOSO CON L’INCIDENTE PROBATORIO