LA NOZIONE DI TESTIMONE IRREPERIBILE

L’irreperibilità del testimone trova, come le altre ipotesi di cui sopra, emersione soltanto nell’art. 195, comma 3 c.p.p., ma, aldilà dell’esplicita menzione, manza qualsiasi definizione o tipizzazione. Nel

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Cavallaro, L’applicabilità dell’art. 512 c.p.p. al caso in cui la salute psicologica del

minore sia a rischio, Cass. Pen., 2002, p. 1060

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Numerosi esempi in questo senso da parte della dottrina: Ferrua, La prova nel

processo penale, p. 148 e ss.; Cesari, Dichiarazioni irripetibili e giusto processo, cit.,

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silenzio della legge, la nozione deve essere, dunque, ricostruita in via interpretativa. Dall’esame della giurisprudenza si comprende che tale termine è usato in modo atecnico e non presuppone l’emissione di un decreto di irreperibilità116 ai sensi dell’art. 157, a differenza di quanto avviene quando è impossibile eseguire la prima notificazione all’imputato. Per quest’ultimo l’art. 159 c.p.p. fornisce in modo inequivoco l’indice alla presenza del quale si possa parlare di irreperibilità: citazione non andata a buon fine, nonostante accurate ricerche. Priva di significativi punti di riferimento, l’esegesi giurisprudenziale si è orientata secondo rotte libere e, viste nel loro insieme, decisamente contraddittorie. Una strada difficilmente percorribile, eppure proposta, è stata quella di ritenere irreperibile il teste non individuato o non identificato. Questo percorso interpretativo, dopo essere stato ventilato persino in alcune pronunce del giudice supremo117, è stato definitivamente abbandonato per varie ragioni. In primo luogo è impensabile che si chieda la lettura di dichiarazioni rese da un soggetto ignoto visto che ai sensi dell’art. 468 c.p.p. nelle liste testimoniali devono essere indicati i nomi dei testimoni sia per consentire la discovery a favore della parte avversa118, sia per permettere al giudice di chiedere la citazione del dichiarante nel caso in cui decida per l’ammissione della relativa prova. In secondo luogo, se anche il teste dovesse risultare ignoto solamente in via successiva, nell’eventualità in cui, per esempio, in

116 _{C. Conti, Irreperibilità volontaria del dichiarante e utilizzabilità delle precedenti}

dichiarazioni, Dir. pen e proc., n.2/2003, p. 232

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Ad es. Cass., sez. II, 13 febbraio 1993. L’estensione del concetto di irreperibilità sino alla non identificazione è il frutto di una deprecabile linea giurisprudenziale in tema di testimonianza indiretta volta ad ampliare al massimo grado il raggio di utilizzabilità della deposizione del teste de relato.

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Paulesu, Irreperibilità del testimone e sopravvenuta irripetibilità delle sue

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sede di presentazione delle liste fossero state indicate generalità false, comunque, la lettura delle dichiarazioni rese in precedenza si tradurrebbe nell’uso processuale di dichiarazioni anonime119, in violazione di un inequivoco principio generale desumibile dalle disposizioni codicistiche che vietano di acquisire documenti anonimi (art. 240 c.p.p.), di assumere documenti sulle voci correnti nel pubblico (art. 234, comma 3), o deposizioni dell’organo di polizia giudiziaria che riferisca il contenuto di una dichiarazione che abbia raccolto da una fonte non individuata (art. 195, comma 7). È chiaro, dunque, che questa tendenza giurisprudenziale merita la più ferma opposizione, in conformità tanto alla logica della rule against hearsay, quanto soprattutto all’ostracismo codicistico per l’ignoto120. Un’altra strada percorsa dai giudici di legittimità è stata quella di ritenere integrato il presupposto dell’irripetibilità in presenza di una sopravvenuta impossibilità di rintracciare il teste che non sia assoluta, ma liberamente apprezzabile dal giudice di merito, il quale ha solo l’obbligo di motivare le sue decisioni121. Anche questa impostazione è stata abbandonata. A questo punto sembra legittimo estendere quanto previsto nel caso dell’irreperibilità dell’imputato anche al caso del testimone, pur con gli opportuni accorgimenti, restando preclusa l’emissione del decreto di irreperibilità come accennato prima. Un soggetto è irreperibile quando non è possibile rintracciarlo in alcun modo al fine di ottenerne la presenza in giudizio, o comunque allo scopo di assumerne in qualunque altro luogo la deposizione nel contraddittorio tra le parti. È indispensabile porre l’accento sul carattere “invincibile” della scomparsa del teste, altrimenti ancora

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Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta, cit., p. 145

120 _{Panzavolta, Le letture di atti irripetibili al bivio tra impossibilità oggettiva e libera}

scelta, Cass. Pen., 2003, p. 3994

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una volta si abusa della norma che consente il transito in dibattimento di atti segreti, dandone una lettura incostituzionale. L’irreperibilità si realizza sostanzialmente in due casi: quando è impossibile notificare al teste la citazione a comparire in giudizio; quando risulti impossibile esaminare questo soggetto nonostante la sua citazione e l’infruttuoso esperimento di tutti gli adempimenti imposti dalla legge al fine di assicurarne la comparizione in giudizio. Riguardo alla prima ipotesi è stato osservato in giurisprudenza come la citazione debba essere effettiva, non bastando constatare la regolarità formale del procedimento di notificazione, se il destinatario non risulti raggiunto dall’atto122. Ne discende che, in caso di nullità della citazione o di suo negativo esperimento, sarebbe necessario reiterarla123. All’esame testimoniale si può rinunciare solo in presenza di situazioni effettivamente non superabili come si evince dagli artt. 133, 502, 513, comma 2 c.p.p.: la soluzione preferibile è quella di richiedere le accurate ricerche previste per l’imputato anche per il

122 _{La notifica della citazione deve essere effettuata con le forme prescritte dall’art.} 167 che disciplina la citazione di persone diverse dall’imputato. Tale norma richiama soltanto alcune tra le disposizioni che devono essere osservate per effettuare la prima citazione all’imputato non detenuto (art. 157 commi 1-4 e 8). In particolare l’ufficiale giudiziario deve notificare la citazione mediante consegna di copia alla persona. Se ciò non è possibile la notificazione è effettuata nella casa di abitazione o nel luogo di abituale attività lavorativa mediante consegna a una persona che conviva anche temporaneamente con l’interessato o, in mancanza, al portiere o a chi ne fa le veci. Se i predetti luoghi non sono conosciuti la notificazione viene effettuata dove l’interessato ha temporanea dimora o recapito mediante consegna a una delle predette persone. Se ciò non è possibile, la citazione è depositata nella casa comunale dove l’interessato ha l’abitazione o, in mancanza, dove esercita l’attività lavorativa. Avviso del deposito è affisso alla porta della casa di abitazione o del luogo di lavoro. Di ciò l’ufficiale giudiziario avvisa l’interessato con lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Ove sia impossibile effettuare la notifica è da ritenersi che il soggetto sia irreperibile senza che sia necessario osservare ulteriori formalità.

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La valutazione del giudice sulla mancata presenza del testimone deve fondarsi su un rigoroso accertamento, dovendo escludersi che costituisca idonea prova dell’irreperibilità una verifica burocratica, che prenda semplicemente atto del difetto di notificazione o che si limiti alle risultanze anagrafiche, A. n. proc. pen, 2003, p. 611

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testimone124. Tale soluzione vale anche riguardo all’ipotesi del teste efficacemente citato, ma non comparso. Questo pare essere indirettamente confermato dal contenuto dell’art. 513, comma 2, che, sebbene riferito alle dichiarazioni rese dalle persone imputate in un procedimento connesso, ricollega l’applicazione dell’art. 512 c.p.p. proprio all’impossibilità di esaminare il dichiarante dopo aver inutilmente sperimentato le soluzioni dell’accompagnamento forzoso, dell’esame a domicilio, della rogatoria internazionale, o dell’audizione a distanza ex art. 147bis disp. att. c.p.p. Ancora un volta è richiesto al giudice un accertamento rigoroso125. Mancando, però, a quest’ultimo qualunque potere coattivo nei confronti del teste residente all’estero, il suo adoperarsi al fine di assicurare il contraddittorio sui dicta del teste deve assumere tratti diversi, adeguati alle peculiarità delle circostanze: una volta che sia stata inutilmente tentata la via della rogatoria internazionale, non residuano strumenti giuridici idonei ad ottenere la comparizione del soggetto126.