L’ASSENZA DEL REQUISITO DELL’IMPREVEDIBILITA’

Mentre per il teste residente in Italia, l’impossibilità oggettiva che consente di acquisire , mediante lettura, le precedenti dichiarazioni è solo quella accompagnata dal requisito della sua imprevedibilità al momento della formazione dell’atto di indagine, per il testimone residente all’estero, invece, l’acquisizione delle precedenti dichiarazioni è possibile anche nel caso in cui, al momento della formazione dell’atto divenuto irripetibile, l’impossibilità di ripetizione fosse prevedibile. La mancanza del requisito ha per effetto l’ampliamento della possibilità per le parti di ricorrere alla lettura e l’inspiegabile affrancazione della parte che ha interesse alle dichiarazioni del teste residente all’estero a fare ricorso all’incidente probatorio: tutto ciò proprio in un caso in cui è facilmente prevedibile che il dichiarante non comparirà in giudizio, tornando in Italia dal suo

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luogo di residenza, per sottoporsi ad esame dibattimentale. Tra l’altro, come è stato anticipato nel capitolo precedente, l’art. 512bis potrebbe essere costituzionalmente conforme alla deroga al contraddittorio per accertata impossibilità oggettiva nel caso in cui si intendesse il parametro dell’imprevedibilità come un requisito ulteriore e prescindibile rispetto al fondamento della deroga, non essendo in essa espressamente specificato. Sostanzialmente si potrebbe ritenere, secondo quest’impostazione, che il legislatore abbia voluto autonomamente inserire una condizione in più per limitare i casi di lettura dibattimentale alle ipotesi in cui le parti siano effettivamente incolpevoli rispetto all’impossibilità sopravvenuta di espletamento del contraddittorio, senza che questa soluzione debba essere considerata obbligatoria sulla base del dettato costituzionale. Eppure, se anche si volesse, sotto questo profilo, far resistere la norma in esame ad un giudizio di legittimità costituzionale, essa rimarrebbe comunque censurabile da altro punto di vista. Essa sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 111 Cost. poiché introdurrebbe un’irragionevole disparità di trattamento tra ipotesi, dichiarazioni rese dal teste residente all’estero e quelle rese da chi sia residente in Italia, che dovrebbero, invece, condividere il medesimo fondamento giustificativo nell’irrealizzabilità del metodo dialettico197. L’unico fattore che spiega logicamente la diversa impostazione rispetto alla norma madre dell’art. 512 è costituito dall’esigenza di economia, dal bisogno di semplificare le procedure di conservazione delle conoscenze che siano state cristallizzate in atti preprocessuali, in

197 _{La mancanza del requisito dell’imprevedibilità nella norma in esame, potrebbe} avere un senso se l’incidente probatorio non operasse come strumento preventivo di tutela della dialettica, in simili casi. Tuttavia, dottrina e giurisprudenza riconducono alle ipotesi di <<grave impedimento>> di cui all’art. 392, comma 1, lett. a, il caso del testimone residente all’estero che sia probabilmente non disposto a tornare per deporre in giudizio, Renon, Commento all’art. 392, in Conso, Grevi, (a cura di), Commentario breve, p. 1322

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un’ipotesi in cui è solamente più costoso, in termini di tempi e risorse, ottenere la formazione della prova nel contraddittorio tra le parti. Pertanto, sulla base di queste considerazioni, parte della dottrina ha auspicato l’eliminazione da parte del legislatore dell’art. 512bis dal sistema, in modo da ricollocare nel solo art. 512 tutti i casi di lettura per sopravvenuta irripetibilità198.

3.2.4. IL CRITERIO DEGLI <<… ALTRI ELEMENTI DI PROVA>>

La formula, che impone di tenere conto, per ammettere la lettura ex art. 512bis, degli altri elementi di prova acquisiti, è uno degli elementi più controversi della fattispecie, come dimostra il fatto che di esso si sono date le più disparate interpretazioni, tutte potenzialmente ammissibili in ragione dell’ambiguità del dato letterale. Tra le altre, si è ipotizzato anche che essa sarebbe una formula limitativa della lettura, destinata a compensare l’assenza nella norma del requisito dell’imprevedibilità. Oppure, laddove si optasse per l’interpretazione dell’assoluta impossibilità dell’esame dibattimentale come un quid

minus dell’impossibilità assoluta di realizzare il contraddittorio, come

è stato illustrato sopra, la discrezionalità concessa al giudice dal parametro in discussione, dovrebbe operare in senso restrittivo della deroga al contraddittorio. Essa, infatti, impone al giudicante di decidere sull’acquisizione degli atti di indagine sulla base di quanto emerge dalle conoscenze già disponibili al processo, arricchendo la valutazione che egli è chiamato ad effettuare in punto di letture, di un criterio nuovo e diverso, che potrebbe dirsi di mera opportunità. La precisazione potrebbe, dunque, essere interpretata nel senso di sottoporre l’utilizzabilità in dibattimento delle dichiarazioni pregresse a requisiti ulteriori rispetto a quelli costituzionalmente imposti, che il legislatore ordinario avrebbe introdotto per rafforzare il

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contraddittorio199. Se, invece, si considera che presupposto che legittima la deroga al contraddittorio è che sia accertata l’impossibilità oggettiva di attuarlo, può sembrare strano che la deroga al metodo dialettico sia subordinata ad un’ulteriore valutazione soggettiva del giudice riguardante la possibilità di acquisire, in concreto, le precedenti dichiarazioni: un atto pur divenuto irripetibile per cause oggettive, può, nonostante la richiesta di parte, non assumere valenza probatoria e quindi, non essere acquisito e utilizzato ai fini della decisione.

Aldilà di queste considerazioni iniziali, la problematicità della norma è data dal fatto che sembrerebbe legittimare una sorta di inversione logica delle valutazioni che il giudice deve effettuare sull’atto di cui si discute l’acquisibilità. Di norma, la valutazione dell’ an dell’inserimento di un atto nel fascicolo discende dal rispetto di regole formali e si svolge nel momento iniziale del procedimento probatorio, la valutazione del suo contenuto, per contro, riguarda l’attendibilità e la rilevanza delle informazioni che offre al giudizio e chiude la sequenza procedimentale: pertanto, il giudice può valutare le informazioni provenienti da un atto solo dopo che esso è stato acquisito ed inserito nel materiale valutabile. La disposizione in esame, al contrario, sembrerebbe invitare il giudice a dare corso all’istanza di lettura-acquisizione solo dopo aver confrontato il contenuto delle dichiarazioni pregresse con le conoscenze emergenti dagli elementi probatori già acquisiti, con la conseguenza di confondere due piani, quello dell’acquisibilità e quello dell’attendibilità, che devono essere mantenuti rigorosamente distinti200. Si potrebbe, infatti, cadere nell’errore di avvertire nella

199

Grifantini, Utilizzabilità in dibattimento degli atti provenienti dalle fasi anteriori, cit., p. 232

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clausola che ammonisce il giudice di <<tener conto degli altri elementi di prova acquisiti>> l’eco dell’art. 192, comma 3 c.p.p. che identifica un parametro di valutazione in virtù del quale le prove preesistenti sono chiamate a confermare l’attendibilità delle dichiarazioni rese dal coimputato del medesimo reato o da imputato in procedimento connesso a norma dell’art. 12 c.p.p. Nel caso dell’art. 512bis, invece, l’inciso non dovrebbe essere riferito all’attendibilità intrinseca delle dichiarazioni da leggere, bensì al peso probatorio degli altri elementi già in atti201: la norma imporrebbe, piuttosto, di tener conto del traguardo cognitivo raggiunto per delineare gli ambiti di accertamento ancora da coltivare e stabilire, se del caso, di perseguirli attraverso la lettura delle dichiarazioni del teste residente all’estero. Laddove gli elementi probatori già conosciuti siano idonei a formare un principio di prova, i verbali di cui è chiesta la lettura dovrebbero essere acquisiti se in grado di integrare e completare le conoscenze già possedute, gli elementi posti a confronto devono darsi vicendevolmente forza. Il quadro probatorio deve essere tale che, mancando le dichiarazioni rese dal residente all’estero, esso risulti incompleto, ma una volta che queste siano state acquisite dovrebbero, si auspica, fungere da meri riscontri, non potendo esse rappresentare la prova decisiva o determinante ai fini del verdetto

200

Cesari, Dichiarazioni irripetibili e metodo dialettico, cit., p. 278 201

Cesari, L’irripetibilità sopravvenuta degli atti di indagine, cit., p. 514; in giurisprudenza: Gli altri elementi di prova acquisiti servono esclusivamente a stabilire se essi siano di tale spessore da consentire la lettura, cioè l’acquisizione, prima ancora che la valutazione, delle dichiarazioni dei cittadini stranieri, e quindi la loro funzione è ben diversa da quella prevista dall’art. 192, comma 3, ove invece gli altri elementi di prova hanno la funzione di riscontro dell’attendibilità delle dichiarazioni, e non fungono, quindi, a monte da requisiti per l’acquisizione di quelle dichiarazioni medesime (Trib., Camerino, 29-9-2005, A. n. proc. pen., 2006, p.91); in senso opposto, invece, in passato, è stata ritenuta giustificata la mancata lettura in presenza di intrinseca inattendibilità dei testi, contraddittorietà delle loro dichiarazioni, sussistenza di affermazioni dell’offeso, già riscontrate, che rendevano inutile e superflua l’escussione dei testi a discarico (C. 7-1-1993, Comisso, in Riv. pen., 1994, p. 84

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finale: l’art. 512bis ha, come suggeriva una dottrina datata, ma ai fini di questo discorso ancora efficace, un’applicabilità circoscritta ai “… casi in cui le dichiarazioni dello straniero citato e non comparso non rivestano un’importanza tale da giustificare il dispendio delle risorse necessarie all’ottenimento o alla reiterazione di una rogatoria internazionale, e ciò emerga dagli elementi di prova già acquisiti”202. D’altronde, ove si trattasse di circostanze già acclarate, bisognerebbe ritenere la lettura evidentemente superflua, dal momento che non apporterebbe nessuna novità al plafond probatorio. A questo proposito si potrebbe obiettare che la valutazione della rilevanza del contenuto dell’atto da acquisire non è cosa nuova per il giudice: essa non differisce dalla valutazione che in ogni momento è chiamato a compiere, anche nel corso dell’istruttoria dibattimentale, in ordine alla non manifesta superfluità del mezzo di prova e, quindi, dell’atto che si intende acquisire. Il giudice ben potrebbe ritenere manifestamente superfluo il mezzo di prova ammesso e di conseguenza non disporre la lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni unilateralmente assunte, prescindendo dall’inciso contenuto nell’art. 512bis203. Tuttavia, l’esegesi secondo la quale la lettura dovrebbe essere disposta solamente quando il contenuto dell’atto di cui viene chiesta l’acquisizione risulti decisivo e necessario in rapporto al panorama probatorio esistente, pur avanzata in dottrina e giurisprudenza204, sarebbe difficilmente tollerabile alla luce dell’accoglimento che ha avuto nella Carta costituzionale il principio del contraddittorio. Laddove, infatti, la prova fosse suscettibile di modificare l’esito del processo rispetto alla base probatoria esistente,

202

Valentini, L’acquisizione della prova, cit., p. 242

203 _{Aprile, Silvestri, Strumenti per la formazione della prova, cit., p. 255} 204

In dottrina: Nappi, Guida al codice di procedura penale, Giuffrè, 2007, p. 542; in giurisprudenza: C. 11-7-1999, Lanzalonga, in Arch. n. proc. pen, 2000, p. 95

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si dovrebbe privilegiare l’assunzione in contraddittorio tra la parti della dichiarazione, senza ricorrere al surrogato della lettura, ed essendo, in ultima istanza, radicalmente impossibile l’esame del soggetto in dibattimento, si dovrebbe optare per la perdita di quel contributo conoscitivo205. Del resto, questi sono gli esiti interpretativi cui dovrebbe giungere il giudice italiano che volesse conformarsi alle numerose sentenze di condanna subite dall’ordinamento italiano dal parte del giudice europeo (delle quali si darà ampiamente conto nel capitolo seguente) in virtù delle quali la decisione sulla responsabilità dell’imputato non può mai fondarsi in maniera esclusiva o determinante sulle dichiarazioni di chi si sia sempre sottratto all’interrogatorio con l’imputato o con il suo difensore. Tra l’altro , proprio alla luce dell’esperienza europea, è stato proposto di valutare la rilevanza degli atti preprocessuali in rapporto alle altre prove legittimamente acquisite anche negli altri casi di lettura, se non in sede di acquisizione, perlomeno in sede di valutazione, sicché, pur potendo entrare a far parte del bagaglio decisorio del giudicante, ben si potrebbe sancire una regola di valutazione che ne attutisse le ripercussioni sulla sentenza206.

4. LE ALTRE FIGURE DI IRRIPETIBILITA’ SOPRAVVENUTA