UNITO E LE SUCCESSIVE IMPLICAZIONI OPERATIVE
4.2. LA NOZIONE DI EQUITA’ COMPLESSIVA DEL PROCEDIMENTO TRA TRADIZIONE E INNOVAZIONE
L’esito appena descritto dei due ricorsi e l’alone di indeterminatezza che avvolgeva la nozione di <<equità complessiva del procedimento>>, perlomeno nella sua prima apparizione nelle pagine di una sentenza della Corte europea, aveva portato i commentatori della sentenza (italiani, per quello che qui interessa) ad essere disorientati circa la portata delle nuove determinazioni da essa espresse. Da un lato, c’era chi sosteneva che le strong procedural
safeguards avessero il fine di bilanciare gli interessi della difesa con i
concorrenti interessi della vittima, dei testimoni, nonché con l’interesse pubblico all’amministrazione della giustizia. Secondo l’impostazione in parola, la dinamica evolutiva della Corte di Strasburgo sarebbe andata di pari passo con alcuni significativi sviluppi della legislazione dell’Unione Europea, in cui emergevano con chiarezza le implicazioni che, sul piano del diritto delle prove, discendono dal rafforzamento della tutela della vittima nel processo
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penale316. Dall’altro lato, c’era, invece, chi sosteneva che la limitazione delle prerogative difensive non sarebbe giustificata in ragione di contrastanti interessi ritenuti prevalenti, ma per l’esistenza di altri elementi idonei a permettere comunque una corretta ed equa valutazione dell’attendibilità della deposizione dell’assente, in grado così di sopperire agli inconvenienti derivanti dal mancato confronto317. Ed effettivamente la risoluzione dei casi nella citata sentenza dimostra come la ricognizione effettuata dalla Corte circa la presenza dei counterbalancing factors si giochi tutta sulla sussistenza di riscontri in grado di corroborare la versione dei fatti raccontata dalla fonte non esaminata dalla difesa. Questo spiegherebbe perché, ad esempio, nonostante lo Stato sia il medesimo, dunque in entrambi i casi l’ordinamento giuridico appresti le stesse garanzie in astratto, gli esiti dei due ricorsi sono stati opposti318: in un caso, la vicenda concreta aveva fornito spunti sufficienti per ritenere accertata l’affidabilità della prova decisiva, nell’altro, invece, gli altri elementi non erano stati in grado di corroborare le risultanze probatorie che dovevano essere verificate. Piuttosto, se di novità si vuol parlare, si potrebbe intravedere nella sentenza discussa una presa di posizione da parte della Corte, sulle modalità di apprezzamento della decisività della prova, questione che aveva in passato già diviso la giurisprudenza europea. Il terzo step sarebbe esaurito, in sostanza,
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Così Balsamo, La corte di Strasburgo e i testimoni assenti, cit., p. 2842. Un esempio è dato dalla direttiva 2012/29/UE, adottata il 25 ottobre 2012, che all’art. 24 stabilisce un duplice obbligo, di documentazione aggravata e di utilizzazione probatoria di tutte le audizioni delle vittime minorenni compiute durante le indagini penali: esse devono essere oggetto di registrazione audiovisiva e tali registrazioni possono essere utilizzate come prova nei procedimenti penali. Dunque, l’impiego processuale delle dichiarazioni non viene subordinato alla formazione in contraddittorio della prova
317 Così Casiraghi, Testimoni assenti: la Grande Camera ridefinisce la regola della
prova unica o determinante, cit., p. 3126
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secondo questa lettura, già dalla disamina dal secondo. Non senza perplessità, visto che si opterebbe per un tipo meno rigoroso di controllo. Guardando, ancora una volta, al caso risolto dalla Grande Camera, infatti, non sembra richiedersi una corroborazione particolarmente rigorosa della testimonianza determinante resa dal soggetto non controinterrogato319. Un limite minimo non è costituito dall’esigenza che il riscontro non presenti il medesimo difetto genetico che connota il dato da suffragare, visto che nel provvedimento in commento gli elementi di conferma provengono dalle due dichiarazioni de relato, provenienti dalla stessa fonte la cui attendibilità deve essere verificata. I riscontri, per poter essere persuasivi, dovrebbero essere quantomeno indipendenti dal racconto che confermano, mentre in questo caso sono meramente intrinseci, in quanto il raffronto tra le due versioni permette di valutare solo la precisione e la coerenza delle accuse (dato che si tratta di dichiarazioni che pur provenienti dalla medesima fonte, sono state rese in momenti e contesti differenti). In più, quando la Grande Camera include, tra i dati corroboranti, la testimonianza della seconda vittima, oblitera la presunzione di innocenza, nonché ignora il principio logico in virtù del quale appare poco fondato dimostrare attraverso una testimonianza concernente un determinato reato l’attendibilità di un’altra attinente a un diverso episodio criminoso320. Dunque, a dispetto di quanto affermato dai giudici dissenzienti nella motivazione della decisione, «to our knowledge this is the first time
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Le perplessità che sono esposte nel seguito nel testo sono espresse da Casiraghi,
Testimoni assenti, cit., pp. 3128-3129
320 La stessa Corte eur. dir. uomo, Sez. IV, sent. 20 gennaio 2009, Al-Khawaja e Tahery c. Regno Unito aveva negato che la somiglianza, anche in assenza di collusione, tra le deposizioni delle due vittime dovesse ritenersi in grado di surrogare al difetto di contraddittorio al fine di ritenere verificata la credibilità del teste assente
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ever that this Court, in the absence of a specific new and compelling reason, has diminished the level of protection [of human rights]», la
sentenza, in realtà, non ha detto nulla di nuovo. Si è osservato, infatti, come già in passato la violazione dell’art. 6, commi 1 e 3 lett. d CEDU sia stata talvolta esclusa grazie ad una sopravvalutazione dell’importanza delle altre prove, a prescindere dalla loro sufficienza a fondare un verdetto di condanna. In queste occasioni, anche se formalmente la Corte è sempre stata perentoria nell’affermare la regola della “prova unica o determinante” era giunta, poi, ad una valutazione della vicenda concreta che contraddiceva la premessa di principio321. Lo standard di tutela dei diritti della difesa assicurato in queste pronunce sulla base di un parametro che aveva perso, di fatto, il suo rigore originario, è sostanzialmente sovrapponibile a quello veicolato dall’orientamento che la Corte ha espresso nella sentenza in esame. Ciò che cambia è, semmai, l’inquadramento teorico: prima di questa data, gli ulteriori elementi di prova erano funzionali alla valutazione di non decisività delle dichiarazioni incriminate; ora, invece, vengono in rilievo come garanzie procedurali che consentono di formulare un giudizio di attendibilità della prova, che renda il suo impiego decisivo
in sentenza in linea con il canone del giusto processo322.
321 Tamietti, Il diritto ad esaminare i testimoni a carico: permangono contrasti tra
l’ordinamento italiano e la Convenzione europea, cit., p. 2994, cita il caso Ramilo c.
Italia in cui l’elemento che riscontrava le accuse di omicidio provenienti da un testimone oculare era il fatto che sui vestiti dell’imputato furono trovate due particelle di polvere da sparo compatibili con l’uso di una pistola. In tale vicenda, che si è conclusa con la condanna del ricorrente e il rigetto del ricorso da lui presentato alla Corte europea, può essere dubbio che gli altri elementi potessero escludere la decisività della prova coincidente con le dichiarazioni dell’unico testimone sottratto al contraddittorio. Si trattava, infatti, oltre alle tracce di polvere, della testimonianza de relato dei carabinieri relativa alle sommarie informazioni rilasciate dal testimone assente, e della conversazioni telefoniche intrattenute il giorno dell’omicidio tra la vittima e l’imputato che dimostravano l’esistenza di stretti rapporti tra di loro.
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In questo senso si avrebbe certamente un abbassamento della soglia minima di garanzie riconosciute alla difesa, ma non di carattere rivoluzionario, visto che già in altri pronunciamenti la Corte si era espressa in termini poco rigorosi ai fini dell’accertamento della decisività della prova sottratta al contraddittorio323. In sostanza, quello che è stato definito un overrulling della Corte EDU, non sarebbe altro che l’ennesima dimostrazione della logica che contraddistingue l’operare del giudice europeo: le nuove e peculiari circostanze della vicenda concreta324 hanno consigliato di adattare i requisiti per il rispetto dell’equità processuale, escludendo un’applicazione rigida del criterio della prova “unica o determinan-
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Biral, L’overall examination, cit., p. 15
323 La sentenza si pone in linea di sostanziale continuità con il passato, limitandosi, in definitiva, ad attenuare il peso degli altri elementi che da sempre dovevano essere presi in considerazione nella valutazione della decisività delle dichiarazioni unilaterali, Conti, Il testimone irreperibile, cit., p. 8. In senso contrario Balsamo, La
Corte di Strasburgo e i testimoni assenti: gli sviluppi del nuovo corso, cit., p. 2846,
secondo il quale il nuovo corso della giurisprudenza europea sembra richiedere un particolare impegno probatorio e motivazionale da parte del giudice tale da fugare ogni ragionevole dubbio sulla colpevolezza mediante la raccolta di tutti gli elementi di convincimento capaci di confermare o smentire la deposizione del teste non controesaminato dalla difesa, la ricerca di riscontri esterni solidi, non aventi semplicemente natura indiretta. Daniele, Norme processuali convenzionali e
margine di apprezzamento nazionale, Cass. pen., 2015, p. 1690 e ss., nota come i
giudici di Strasburgo hanno continuato a censurare condanne imperniate prevalentemente su dichiarazioni di testimoni assenti anche se ritenute dai giudici nazionali del tutto credibili e sufficientemente corroborate dal rimanente materiale probatorio
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Certo, nella “prima” sentenza Al-Khawaja e Tahery c. Regno Unito (quella del 2009) la condanna del medico Al-Khawaja è stata considerata lesiva del canone dell’equo processo, mentre oggi quella stessa decisione ha superato il vaglio di compatibilità convenzionale. Ma il cambiamento del giudizio è dipeso da apprezzamenti riconducibili alla logica della corroboration (se così non fosse, il rovesciamento del verdetto avrebbe riguardato anche il caso Tahery); non solo, alla medesima soluzione si sarebbe potuti giungere anche nel 2009: sarebbe bastato seguire una interpretazione poco stringente (piuttosto in voga, come si è visto) della regola del “grado determinante”.
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te”325. Eppure, aldilà del fatto che nella soluzione delle fattispecie concrete
abbia avuto spazio essenzialmente la questione dei riscontri, non si può negare che l’ambiguità dell’espressione utilizzata dalla Corte possa schiudere scenari futuri alquanto preoccupanti. La Corte, infatti, potrebbe continuare a ragionare in termini di corroboration, come ha fatto in queste occasioni, perpetuando così le logiche antecedenti l’overrulling; ma potrebbe anche seguire criteri di giudizio inediti, sfruttando le potenzialità offerte da un concetto sfuggente come quello di <<equità complessiva del procedimento>>. Le forti garanzie procedurali, atte a compensare le difficoltà cagionate alla difesa dalla mancanza del contraddittorio, sarebbero nulla più che un monito privo di contenuti facilmente identificabili. La possibile strumentalizzazione del concetto è attestata, del resto, proprio dalle prime applicazioni interne, che hanno adoperato con disinvoltura il pronunciamento europeo al fine di convalidare decisioni in cui il contributo del testimone assente avrebbe potuto pacificamente essere addotto al processo nel pieno rispetto del contraddittorio326. Se già la regola della prova unica o determinante era una deroga al diritto al confronto nel senso che era ammissibile il sacrificio dello stesso nel caso in cui la dichiarazione formata unilateralmente non fosse determinante ai fini della condanna, le garanzie procedurali abbassano notevolmente tale soglia minima, dal momento che consentono, laddove siano sussistenti, l’impiego decisivo dell’elemento “viziato”. Tra l’altro, la Corte non predispone alcun catalogo dei counterbalancing factors in astratto reperibili, in modo
325 Casiraghi, Testimoni assenti: la Grande Camera ridefinisce la regola della prova
unica o determinante, cit., p. 3130; Ferrua, La prova nel processo penale, cit. p. 244;
Valentini, Contraddittorio, immediatezza e oralità, cit., p. 24 326 Valentini, Contraddittorio, immediatezza, oralità, cit., p. 24
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da poter avere il più ampio margine di manovra nella valutazione concreta delle circostanze del caso327. In questo modo, però, tutto può rilevare al fine di compensare il pregiudizio sofferto dalla difesa, complice un approccio totalmente discrezionale del giudice europeo nel valutare la vicenda concreta che gli viene di volta in volta sottoposta. Il risultato finale sarebbe un indebolimento notevole della garanzia convenzionale328.
4.3. GLI ULTERIORI SVILUPPI DEL “NUOVO ORIENTAMENTO” E