Concezione oggettiva di soggetto pubblico

Con l’entrata in vigore della costituzione repubblicana, il riconoscimento e la valorizzazione dei diritti inviolabili dell’individuo “nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità126_{” , la funzione}

legislativa e amministrativa nell’ottica di una nuova rappresentatività dell’indirizzo politico democraticamente scelto dalla popolazione, è emersa la debolezza della distinzione tra funzione e servizio tipica della concezione tradizionale soggettiva, elaborata sulle tracce di un’organizzazione amministrativa facente capo alle costruzioni127 teoriche dello Stato di diritto.

Impostazione che non si adattava con la logica del pluralismo istituzionale, che collegava l’agire (autoritativo e non) della Pubblica Amministrazione al perseguimento degli obiettivi politici, economici e sociali del Paese.

Nel nuovo sistema ordinamentale, invece, grazie all’acquisizione da parte della società di autonoma rilevanza giuridica come base dell’organizzazione statale, il perseguimento di fini sociali divenne il principale obiettivo di molte delle attività formalmente imputabili al corpo amministrativo e normativo, motivo per cui la Carta costituzionale legittimava l’intervento pubblico di programmazione e organizzazione di attività svolte in regime di libera iniziativa economica, tra cui i servizi pubblici128_.

Riconoscendo negli interessi sociali l’elemento che accomunava attività normativa, agire amministrativo e attività economica, ne conseguiva la piena legittimazione dell’intervento pubblico relativamente all’organizzazione e alla gestione del servizio pubblico129_.

Pertanto, la concezione oggettiva considerando “l’interesse che l’attività presenta per lo Stato130_”,

126 _{Art. 2 Costituzione, in cui si esprimeva la “massima affermazione del sociale sul singolo”, secondo B.BOSCHETTI,}

in Diritti e rapporti nell’amministrazione per servizi, Padova, 2007, p. 6.

127 _{Si veda L.R.PERFETTI, Servizi pubblici come funzione della fruizione dei diritti. Elaborazione del metodo e scelte} metodologiche, Intervento al convegno dell'Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Palermo, 4-5 ottobre 2001, in Annuario 2001, Milano, 2002, p. 157, secondo cui “la radice stessa della teoria del pubblico servizio in senso soggettivo, al momento del suo proporsi, è dichiaratamente conseguenza di presupposti assai chiari: la negazione di una autonoma soggettività giuridica di diritto pubblico in capo alla società, la negazione della sussistenza di diritti senza l'espresso riconoscimento legale, l'affermazione della necessaria interposizione pubblica nella garanzia dei diritti e la libertà del legislatore di provvedervi o meno”. Altresì A.POLICE, Spigolature sulla nozione

di “servizio pubblico locale”, in Dir. Amm. 2007, p. 83, secondo il quale “è proprio il progressivo articolarsi e e diffondersi di tali “servizi” (pubblici impropri) ad aver spinto la dottrina a fornire una precisazione della nozione di servizio pubblico in senso oggettivo”.

128 _{G.NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, pp. 201-202.}

129 _{Per approfondimento si rimanda a U.POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, 1964, pp. 52, 53 e 113-114.} 130 _{A.POLICE, Spigolature sulla nozione di “servizio pubblico locale”, cit., p. 83.}

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non si limitava ad ammettere la gestione diretta dei servizi pubblici da parte dell’Amministrazione ma attribuiva ad essa compiti di indirizzo e controllo su attività aggiuntive rispetto a quelle che tradizionalmente comprendeva la nozione di servizio pubblico.

Quello che si verifica è che, a definire il servizio pubblico non è più l’esercizio di un’attività di beni o servizi nella titolarità della Pubblica Amministrazione, in quanto la sua “Oggettiva qualificazione dipende dal diritto positivo”: ovvero, l’attività posta in essere deve essere contraddistinta dal perseguimento di una finalità sociale, che richieda per l’imprenditore sottrazione della libera disponibilità dei fini operativi e l’imposizione di obiettivi che valichino l’ambito degli interessi individuali ed egoistici131. In tale quadro venivano ad essere comprese anche quelle attività che da un punto di vista soggettivo (in mancanza di un atto istituzionale di assunzione) non potevano qualificarsi come “pubbliche” ma che sarebbero state qualificate come prestazioni rese dai privati in favore della collettività, pertanto escluse dalla nozione di servizio pubblico o in alternativa soggette a regime di autorizzazione e appartenenti alla categoria dei “servizi pubblici impropri132”. Dunque, l’unico criterio a diversificare i servizi pubblici dalle altre attività, comprese le “funzioni pubbliche” riservate alla Pubblica Amministrazione era “l’utilità generale” dell’attività stessa prescindendo dalla natura pubblica o privata del gestore133_.

Aver posto alla base la “società” per la ricostruzione della nozione e della disciplina del servizio pubblico, facendovi confluire qualsiasi attività diretta a prestare servizi indispensabili per la collettività, rimane ad oggi il punto di forza della ricostruzione oggettiva.

Tuttavia, diverse critiche sono state sollevate da interpretazioni dottrinali134_{, ritenendo astratta una}

nozione di servizio pubblico fondata sul “fine sociale” dell’attività posta in essere.

In primo luogo, l’interpretazione del dettato costituzionale considerato come statuto dell’iniziativa economica posta in essere in funzione di un fine sociale rende la nozione di servizio pubblico piuttosto indeterminata. Difatti, la ricostruzione oggettiva prevede la soggezione a pianificazione e controllo

131 _{M.S.GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995, e M.D’ALBERTI, Lo Stato e l’economia in Giannini, in} Riv. trim. dir. pubbl., 2000, il quale così si esprime: “L'art. 43 della Costituzione e le esperienze precedenti di municipalizzazione indicano che nell'ordinamento esistono non soltanto attività che sono servizi pubblici se assunti da un pubblico potere, ma anche attività oggettivamente qualificabili, pur se attribuite a privati, come pubblici servizi e, in quanto tali, collettivizzabili”.

132 _{A.POLICE, Spigolature sulla nozione di “servizio pubblico locale” in Dir. Amm., 2007, p. 83, il quale intende i servizi}

pubblici “impropri” come quelle attività aventi “caratteristiche simili ai servizi pubblici imputabili alla Pubblica Amministrazione, ma poste in essere da privati e sottoposte a una disciplina pubblicistica non basata su di un provvedimento dell’amministrazione Pubblica”.

133 _{L.R.PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001, p. 62.}

134 _{Cfr. L.R.PERFETTI,Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, cit., p. 63 ss.; E.SCOTTI,Il pubblico servizio. Tra} tradizione nazionale e prospettive europee, Padova, 2003 pp. 36-37; G.NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di

utenza, cit., p. 207 ss. Ma si vedano altresì al riguardo F.MERUSI, Servizi pubblici instabili, Bologna 1990, p. 15; S.

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pubblico, di cui all’art. 41 Cost., per ogni esercizio di impresa, e paradossalmente considera servizio pubblico qualsiasi attività economica135, con il rischio di non avere le adeguate garanzie per assicurare la funzionalità e il buon andamento necessari per il soddisfacimento dei bisogni essenziali della collettività.

In secondo luogo, il fatto che i fini sociali siano determinati dall’ordinamento che li seleziona e li enuncia in base al principio rappresentativo dello Stato pluriclasse, secondo cui la collettività attribuisce ad esso per mandato elettorale il compito di perseguire tali fini, ha dato piena legittimazione in capo allo Stato di un accentramento della potestà normativa ed organizzativa in materia di servizi pubblici a tutti i livelli territoriali. Il preminente ruolo assunto dai fini solidaristici del servizio pubblico, a favore della società, ha comportato scarso interesse per il rapporto di utenza in generale, che si risolveva nell’identificazione tra interessi pubblici e collettivi, dove la soddisfazione del cliente diveniva conseguenza eventuale, di secondaria importanza, rispetto al preminente perseguimento dell’interesse generale della collettività136_.