Isabella Di Giovanna
2. Servizi pubblici in ambito comunitario
Tra le attività soggette al diritto comunitario rientrano tutte quelle astrattamente suscettibili di essere erogate secondo criteri economici, ivi comprese attività tradizionalmente svolte in regime di riserva e monopolio legale in virtù della loro stretta connessione con finalità pubblicistiche, tra cui i servizi pubblici137.
Per l’erogazione dei servizi pubblici, l’ordinamento comunitario prevedere di indagare la natura delle attività prestate e di indicare quelle che possono essere erogate in regime di libera iniziativa economica, al fine di promuovere la concorrenzialità. Perché l’obiettivo primario dell’ordinamento comunitario è quello di creare una comunità economica degli Stati membri conforme alle leggi del mercato.
La definizione di “servizio pubblico” all’interno della Comunità europea è stata molto travagliata in considerazione delle diverse concezioni che ne hanno caratterizzato i suoi connotati in ciascun Stato membro138.Pertanto per far fronte alle diversità con cui l’istituto in esame si è sviluppato nei Paesi
135 In tal senso S.CATTANEO, Servizi pubblici, in Enc. Dir., Milano, 1990, XLII, p. 392 ss.; F.MERUSI,Servizio pubblico,
in Noviss. Dig. It., 1970, XIV, p. 215 ss.
136 E.SCOTTI, Il pubblico servizio. Tra tradizione nazionale e prospettive europee, cit., p. 37.
137Cfr. Libro verde della Commissione sullo sviluppo del mercato comune dei servizi e delle apparecchiature di
comunicazione del 30 giugno 1987, COM (87) 290, in cui si indicava nei monopoli nazionali uno dei principali ostacoli alla formazione di un libero mercato concorrenziale dei servizi telefonici; vedi anche le Direttive 88/301/CEE del 16/05/88 d 90/388/CEE del 28/06/90 relative alla concorrenza nei mercati terminali di telecomunicazioni e nei servizi di telecomunicazioni.
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membri e per raggiungere un punto di equilibrio tra concorrenza e pubblico interesse, le Istituzioni europee hanno pensato di creare una autonoma categoria che potesse ricomprendere le varie accezioni nazionali: ovvero la figura dei “servizi di interesse economico generale”.
Tra i “servizi di interesse economico generale”, disciplinati nell’art. 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea, Titolo VI, Capo I, concernente le regole di concorrenza, vi si fanno rientrare tutti quei servizi <<forniti dietro retribuzione, che assolvono a funzioni di interesse generale e quindi assoggettati dagli Stati membri a obblighi specifici di pubblico servizio139>>. Pertanto si considerano come tali, quelle attività imprenditoriali di cui è garantita la fruizione a prezzi accessibili e che consistono in prestazioni di servizi volti a soddisfare interessi generali140.
Dunque è il carattere dell’”economicità” l’elemento discriminatorio nella categoria di servizi di interesse generale. Anche la giurisprudenza141 comunitaria inizialmente poco chiara sull’attribuzione del carattere “economico” ad un’attività di servizio142 si è andata sempre più consolidando sul fatto
che il servizio venisse offerto sul mercato, “fornito dietro retribuzione” o dietro corrispettivo idoneo per coprire i costi sostenuti e rimunerare il capitale143. Di contro, non costituirebbe attività economica quella volta alla prestazione di servizi di interesse generale in assenza di un intrinseco scopo di lucro,
espressioni “servizio di interesse generale” e “servizio di interesse economico generale” non devono essere confuse con il termine “servizio pubblico”. Quest’ultimo ha contorni meno netti: può avere significati diversi, ingenerando quindi confusione. In alcuni casi, si riferisce al fatto che un servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo status dell’ente che presta il servizio. Pertanto, questo termine non è utilizzato nel Libro verde.” Sotto il profilo della natura degli interessi rilevanti ai fini della qualificazione della fattispecie in esame, la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha già da tempo precisato che le espressioni “interesse generale” e“interesse pubblico” hanno sostanzialmente lo stesso significato. Sul punto si veda CGCE, 1 Ottobre 1998, causa C-38/97, motivo 41, ma altresì F.LAMBIASE, Tutela dell’interesse generale e universalità del servizio in Europa, in I quaderni
del GRIF, 2005, p. 11; L.R.PERFETTI, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici, Padova, 2001, p. 322; E.SCOTTI, Il
pubblico servizio. Tra tradizione nazionale e prospettive europee, cit.; A.POLICE, Spigolature sulla nozione di “servizio
pubblico locale”, cit., p. 87; F.GIGLIONI, “Osservazioni sull’evoluzione di “servizio pubblico”, in Foro Amm. 1998, 7-8, p.
2265 ss.; R.GAROFOLI, I servizi pubblici, in F.CARINGELLA, G. DE MARZO,F. DELLA VALLE,R. GAROFOLI, La nuova
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Milano, 2000, p. 66.
139 Comunicazione della Commissione, 11 settembre 1996, COM (96) 443. L’attività di interpretazione della
Commissione europea e della Corte di giustizia, ha riguardato i servizi economici d’interesse generale, per bilanciare l’applicazione delle disposizioni sulla concorrenza (Trattato Ce, art. 86) con l’esigenza di riservare adeguati spazi all’intervento pubblico al fine di promuovere “la coesione sociale e territoriale delle comunità locali” (Trattato Ce, art. 16). Commissione Europea, I servizi d’interesse generale in Europa, COM (2000) 580 definitivo, p. 40.
140 Nella definizione comunitaria di “servizi” viene in primo luogo in rilievo il combinato disposto dagli artt. 49 e 50 del
Trattato Ce che, nell’abolire le restrizioni alla libera circolazione dei servizi, ne adotta una definizione estensiva di tale ultima categoria ricomprendendo in essa ogni attività che consista in un facere retribuito, ivi comprese attività quali i servizi pubblici.
141 CGCE, 17 febbraio 1993, C-159/91 e C-160/91; CGCE 19 gennaio 1994, C-364/92; CGCE 16 novembre 1999, C-
244/95; CGCE 12 settembre 2000, C-180/98 e C-184/98.
142 In tal senso si confronti G.PERICU,M.CAFAGNO, Impresa Pubblica, in M.P.CHITI,G.GRECO, Trattato di diritto amministrativo europeo, Milano, 2007, p. 1205 ss.
143 Si fa riferimento a CGCE, 17 febbraio 1993, C-159/91 e C-160/91; CGCE 19 gennaio 1994, C-364/92; CGCE 16
novembre 1999, C-244/95; CGCE 12 settembre 2000, C-180/98 e C-184/98. Inoltre sul punto si veda D.SORACE,
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per fini sociali e di mutualità, erogata in regime di riserva e in assenza di corrispettivo economico o comunque dietro imposizioni di tariffe non adeguate a far fronte i costi del servizio per i quali si rende necessario ricorrere anche, o in via esclusiva, alla fiscalità generale144.
In generale si può affermare, che proprio il criterio dell’“economicità” permette di distinguere a grandi linee quelle attività che possono essere gestite secondo le regole del mercato concorrenziale, così come stabilito in sede comunitaria145, da quelle attività invece che risultino prive di rilevanza economica, perciò non suscettibili di essere soggette a tali regole. Ma è bene precisare inoltre come la giurisprudenza quanto le istituzioni comunitarie hanno messo in rilievo “la dinamicità e l’elasticità” del carattere economico dell’attività di servizio di interesse generale, tanto da non consideralo un valido criterio per l’individuazione in termini assoluti delle attività di tali servizi, distinguendole così in relazione al tipo di servizio offerto o in base al soggetto che le somministra146.
Infatti quanto alla dinamicità del carattere economico dell’attività di un servizio di interesse generale si rileva come questa dipenda da molteplici fattori variabili, come ad esempio quelli di tipo economico, sociale, tecnologico o politico, poiché in relazione ad un determinato contesto spazio- temporale al quale si faccia riferimento possono assegnare natura economica ad attività che tradizionalmente tali non sono147. A sostegno di tale tesi la stessa Commissione europea ha
evidenziato che proprio la non possibile netta demarcazione degli interessi generali tra quelli a rilevanza economica e quelli privi di tale rilevanza comporta che anche i servizi tradizionalmente qualificati come “servizi sociali” collocati quindi nell’ambito degli interessi senza rilievo economico possano invece presentare una certa rilevanza economica: dunque, con possibilità di essere assoggettati all’applicazione delle regole previste dal mercato comunitario148.
Tra questi riportiamo l’esempio149 del Servizio Sanitario Nazionale, per il quale proprio per la
mancanza di armonizzazione delle materie da ricomprendere nell’una o nell’altra categoria di servizi, viene affidata agli Stati membri ampia discrezionalità relativamente alla sua qualificazione di servizio
144 In tal senso CGCE sentenza 22 maggio 2003, C- 18/01. Per la dottrina si confronti C.TESSAROLO, Il nuovo ordinamento dei servizi pubblici locali, 8 gennaio 2004; altresì si rimanda a www.dirittodeiservizipubblici.it. 145 Si veda sul punto F.MERUSI, La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario AIPDA 2001, Milano, 2002, p. 83
ss.
146 Si confronti F.TRIMARCHI BANFI, Considerazioni sui nuovi “servizi pubblici”, in Riv. It. Dir. Pubbl. com., 2002, 5, p.
959 ss.
147 Per approfondimento si veda B.BOSCHETTI,Diritti e rapporti nell’amministrazione per servizi, Padova, 2008, p.
164.
148 Si guardi in tal senso Comunicazione della Commissione del 26 aprile 2006, COM(2006) 177 def., “Attuazione
del programma comunitario di Lisbona: i servizi sociali di interesse generale in Europa” e Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, “I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo” che accompagna la Comunicazione “Un mercato unico per l’Europa del XXI secolo”, COM(2007) 725 def.
149 Si guardi per approfondimento https://www.diritto.it/i-servizi-di-interesse-generale-nel-diritto-dell-unione-europea-
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economico generale. Infatti, l’assistenza sanitaria ad esempio, può essere gestita, come accade Italia e Spagna nell’ambito di un servizio sanitario nazionale che si basa principalmente sul principio solidaristico, con oneri che fanno capo per gran parte sulla finanza pubblica, quindi, in questo caso un servizio non offerto sul mercato. Al contrario, in altri Paesi accade che l’assistenza sanitaria viene erogata a fronte del pagamento di un prezzo, che può essere elargito direttamente dal paziente o a carico di istituti di assicurazione. In questo ultimo caso per il servizio si apre uno spazio di mercato e di concorrenza tra i fornitori, assumendo pertanto rilevanza di natura economica.
In definitiva, si può affermare che “ad eccezione delle attività concernenti l’esercizio dei pubblici poteri, che ai sensi dell’art. 45 del Trattato della Comunità europea sono escluse dall’applicazione del mercato interno, la stragrande maggioranza dei servizi può essere considerata attività economica ai sensi di quanto previsto dalle norme del Trattato Ce in materia di mercato interno150”.
In definitiva, per l’individuazione della natura economica o non economica di un servizio sussiste la necessità di valutare, in concreto, caso per caso in relazione al contesto in cui un determinato servizio viene ad essere gestito o erogato.