Concezione soggettiva di soggetto pubblico

113 _{A.PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1995, 4, p. 552.} 114 _{Vedi F.MERUSI, Servizi pubblici, in Novissimo digesto, XVII, Torino, 1970, p. 218 ss.}

115 _{Con tali termini per sintetizzare la critica di M.S.GIANNINI alla nozione soggettiva di servizio pubblico, G.CORSO,} Le prestazioni pubbliche in Giannini, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 4, p. 1073.

93

Dalle prime teorie amministrativistiche si desume come queste distinguevano tra funzione e servizio, indicando con “funzione” l’attività giuridica autoritativa esercitata nell’esercizio di una potestà giuridica e con “servizio” l’attività posta in essere dallo Stato non connotata da carattere sovranista, in settori prevalentemente economici e produttivi116.

In questa prima fase, che si caratterizzava per l’assunzione da parte degli enti locali della gestione diretta di certe attività (tra cui l’assunzione da parte dello Stato dei servizi pubblici), il dibattito sulla nozione del servizio pubblico ha trovato soluzione nella c.d. concezione soggettivista117. Questa teoria poneva le sue radici sull’imputazione dell’attività di un soggetto pubblico118_{, considerando}

dunque come elemento qualificante della nozione la gestione e l’assunzione, da parte di un pubblico potere, di una specificata attività produttiva. Ne conseguiva che la pubblicità del servizio veniva ricollegata alla decisione, da parte di un soggetto pubblico, di assumere una determinata attività nella propria sfera di competenze in quanto ritenuta di rilevanza collettiva.

La connotazione soggettivistica della nozione di servizio pubblico ha comportato la definizione dei limiti di un ambito di attività, non connotata da espressione di potestà amministrativa e caratterizzata da prestazioni di utilità materiali rese in favore della collettività, che si differenziava dalla funzione amministrativa in senso tecnico119_{. Quindi il servizio pubblico si esplicitava nell’esercizio da parte di}

un pubblico soggetto, per la gestione diretta o indiretta attraverso determinate articolazioni, come ad esempio le aziende autonome o per mezzo di affidamento in concessione, di un’attività imprenditoriale concessa in modo indifferenziato alla collettività.

L’assunzione del servizio, l’organizzazione e la sua predisposizione attribuiscono ad esso il carattere

116_{A dire il vero le nozioni di funzione amministrativa e di servizio pubblico, seppur designino momenti dell’attività}

amministrativa distinti e non coincidenti, possono integrarsi tra di loro e combinarsi: infatti, l’esercizio della funzione amministrativa, completamente assente nelle attività economiche svolte dalla Pubblica Amministrazione, si ravvisa nei servizi pubblici soprattutto nei momenti dell’organizzazione e della predisposizione del servizio stesso. In tal senso vedi: U.POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; R.ALESSI, Le

prestazioni amministrative rese ai privati, Milano, 1956, p. 37 ss.; F.MERUSI, voce Servizio pubblico, in Nov.ssimo

Digesto Italiano, XVII, Torino, 1976, 217; S.CATTANEO, voce Servizi Pubblici, in Enc. Dir., XLII, 1990, p. 372.

117 _{Con questa impostazione, la pubblicità del servizio viene designata dalla assunzione nella propria sfera di}

competenza di una determinata attività da parte di un soggetto pubblico, in quanto ritenuta di rilevanza collettiva; Vedi G.CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L.MAZZAROLLI,G.PERICU,A.ROMANO,F. ROVERSI MONACO,F.G.SCOCA (a

cura di), Diritto amministrativo, III ed., Bologna, 2001, I, p. 946.

118_{F.MERUSI, voce Servizio pubblico, in Nuov. Dig., XVII, 1970, p. 218 ss., per cui i servizi pubblici costituiscono}

attività materiali svolte dall’Amministrazione senza l’utilizzo di poteri pubblicistici.


119 _{Sul punto confronta G.MIELE, Pubblica funzione e servizio pubblico, in Archivio giuridico, 1933; non è inutile}

richiamare la tesi dell’imputabilità del servizio pubblico allo Stato (M.NIGRO, L’edilizia economica come servizio

pubblico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957) o la tesi della sostanziale strumentalità o accessorietà di questo rispetto all’esercizio di una funzione pubblica (G.GUARINO, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, vol. II, Milano, 1970, p. 235); ma anche quella della attività meramente esecutiva (A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989; G.BERTI, La pubblica amministrazione, Padova,

1968, p. 493 ss.). Infine mette conto di ricordare l’opinione per la quale il servizio pubblico non rappresenta una nozione contrapposta a quella di funzione, ma unicamente un momento (dinamico organizzativo) dell’azione pubblica (G.CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in Diritto Amministrativo, cit., p. 946).

94

pubblico: infatti, il servizio pubblico si identifica in quell’attività che il soggetto pubblico, per mezzo dei poteri di cui dispone — amministrativi o legislativi —assume nell’ambito dei propri compiti istituzionali in quanto volti a soddisfare esigenze di benessere della collettività e di sviluppo socio- economico della comunità rappresentata120.

In un tale contesto, la qualificazione di un servizio pubblico non si faceva più dipendere dal carattere pubblico dell’ente ma piuttosto dalla finalità del servizio, offerto in maniera indifferenziata al pubblico: la pubblicità veniva a radicarsi nella destinazione del servizio, la quale si estrinsecava nella doverosità di provvedere alla cura dei pubblici interessi121, mentre il rilievo del soggetto pubblico veniva motivato attraverso il riferimento alla finalità che caratterizzava i servizi riconducibili nell’alveo del diritto amministrativo, con l’inquadramento degli stessi nella sfera di competenza dell’Amministrazione Pubblica122_.

La nozione soggettiva nella sua impostazione tradizionale si conformava perfettamente con i profili dell’ideologia dello Stato liberale, risolvendo almeno in modo apparente, quella “profonda contraddizione che si manifestava nella proclamazione teorica del principio del non intervento e nella contestuale attuazione, invece, del rilevante ruolo dello Stato nel settore dell’economia123_”

Per giustificare la partecipazione di soggetti privati all’attività di gestione del servizio, che veniva resa possibile attraverso l’istituto della concessione, venne enfatizzata la titolarità del servizio (esclusivamente riservata alla Pubblica Amministrazione) differenziandola dalla gestione dello stesso, poiché quest’ultima, in alternativa all’erogazione diretta da parte dell’ente pubblico, poteva essere conferita ad operatori privati.

Così differenziando la titolarità del servizio dalla gestione, la concezione soggettiva indentificava

120 _{In termini G.CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLLI,G.PERICU,A.ROMANO,F.ROVERSI}

MONACO,F.G.SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, III ed., Bologna, 2001, I, p. 946, cit.


121 _{V.L.DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002, pp. 17-20. Indici normativi}

sono stati individuati nell’art. 1 R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 che enumera, a titolo esemplificativo, i servizi che possono essere assunti da Comuni e Province, oppure il D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 sui servizi postali e delle telecomunicazioni, ove emerge la qualificazione pubblica dei servizi dalla loro destinazione al pubblico.

122 _{Per un approfondimento analitico, confronta A.DE VALLES,I servizi pubblici, in Primo trattato completo del diritto} amministrativo italiano, vol. IV, I, Milano, 1924, p. 32: "finché lo Stato non assuma questa attività e non la riconosca come pubblica... si tratta di attività che per quanto molteplici siano gli interessi che vi si collegano, per quanto possa anche, in vista dei rapporti fra chi la svolge e chi se ne serve, essere sottoposta a norme speciali che in modo più intenso del consueto garantiscano gli interessi del pubblico, rimane sempre privata". Su queste premesse l’Autore definisce come "impropri" i servizi posti in essere da soggetti privati ed aventi contenuto analogo a quelli imputati ad enti pubblici. Nell' ambito delle ricostruzioni di matrice soggettiva la funzione del pubblico servizio quale sintesi nominalistica volta a ricomprendere le prestazioni rese da un soggetto pubblico in favore di privati le quali soddisfino bisogni individuali di rilievo collettivo è sottolineata da R.ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati. Teoria generale, Milano, 1956, p. 15 ss.

95

nella titolarità l’unico elemento qualificante il servizio pubblico: ne derivava che solamente il soggetto pubblico poteva stabilire se una determinata prestazione doveva essere resa alla collettività, a condizioni che essa fosse volta ad adempiere esigenze di servizio pubblico124, predisponendone al tempo stesso: modalità di erogazione, programma di erogazione, fissazione delle tariffe ed eventuale revoca della concessione.

Tuttavia, tale impostazione risultò non idonea a far fronte all’evoluzione del sistema dell’ordinamento nazionale segnato dal progressivo passaggio da forme di intervento pubblico diretto nell’economia a forme in cui la Pubblica Amministrazione oltre che a concedere la gestione dell’attività a soggetti privati ne conferisce ad essi la titolarità del servizio, tenendo per sé invece poteri aventi funzioni di regolamentazione, indirizzo e controllo.

Successivamente la concezione soggettiva del servizio pubblico è stata ripresa sì nel momento della gestione (passibile di trasferimento in capo ad operatori privati), ma soprattutto con riferimento alla doverosità che contraddistingueva il servizio pubblico125: dunque, la nozione soggettiva risulta inadeguata se intesa in senso tradizionale con riferimento alla gestione, contrariamente ne diviene attuale se l’assunzione del servizio viene ricompresa tra i compiti istituzionali dell’ente pubblico. In questa prospettiva il servizio pubblico viene delineato come quell’attività che l’ente assume nella sfera di competenza dei suoi compiti istituzionali, in quanto riferibile ad esigenze di benessere e sviluppo della comunità, potendo, in un successivo momento per quel che concerne la gestione essere affidata ad un soggetto terzo mediante il conferimento di un preciso titolo giuridico di concessione da parte della Pubblica Amministrazione.

In definitiva, tale ricostruzione ricollega il carattere soggettivo del servizio pubblico non tanto alla natura pubblicistica del gestore, ma dalla coesistenza di una serie di elementi, come : imputabilità o titolarità del servizio all’amministrazione pubblica che ha istituito il servizio o alla quale esso è stato affidato dal legislatore; finalità del servizio perché si riferisce ad esigenze della collettività; presenza di una specifica tipologia di organizzazione del servizio volta a garantire determinate modalità di gestione. Ma è pur vero che tale impostazione risulta insoddisfacente con riferimento alle attività di impresa poste in essere dalla Pubblica Amministrazione, in molti settori, che in realtà spesso non hanno nessuna connessione con le finalità dei servizi pubblici e alle attività con caratteristiche simili a quelle dei servizi pubblici ma che sono gestite da privati e non da pubblici soggetti.

Così, quel che è emerso è stata l’esigenza sempre più diffusa di una definizione oggettiva di servizio pubblico comprendente le attività economiche in senso lato, soggette ad un regime speciale in

124 _{ROMANO A., Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. Amm., 1994, p. 32 ss.} 125 _{CAIA G., La disciplina dei servizi pubblici, cit., p. 950.}

96

relazione al rilievo sociale degli interessi perseguiti, che tralascia l’imputazione soggettiva dei pubblici poteri.