I rapporti con le fattispecie affini e con il concorso esterno in associazione mafiosa
1. Concorso esterno e partecipazione in associazione mafiosa
L'applicazione del reato di associazione a delinquere di tipo mafioso anche a carico di soggetti estranei al sodalizio è stato e continua a essere
oggetto di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale148. La soluzione
del dilemma giuridico della configurazione del concorso “esterno” in fattispecie associative, è stata influenzata da pressanti preoccupazioni politico-criminali riguardanti la crescente diffusione della criminalità organizzata.149
In particolare la questione è connessa alla presenza di vuoti di tutela normativi cui la giurisprudenza e dottrina ha inteso dare copertura attraverso l'utilizzo dell'apparente elasticità delle norme del concorso di persone di cui
148
La quaestio nasce dalla circostanza che nel codice penale effettivamente non è previsto una disposizione che descriva e punisca il concorso esterno in fattispecie associativa. Le posizioni dottrinali e giurisprudenziali favorevoli alla ammissibilità del concorso esterno, nonostante il proposito di rispondere ad esigenze politico-criminali e in particolare di colpire efficientemente la prassi della contiguità alla associazione, possono comportare importanti violazioni del principio di legalità. Dalla indagine storica circa l'evoluzione del concorso esterno, evinciamo posizioni che privilegiano le esigenze politico-criminali, ed altre, che viceversa prendono atto della volontà del legislatore, il quale nel 1930, ha deciso di tipizzare alcune forme di contiguità, senza tuttavia preoccuparsi minimamente della questione del concorso esterno. L'istituto in questione dalla unanime dottrina e giurisprudenza viene definito come un istituto di diritto vivente, nato cioè non per voluntas legis, ma a seguito della attività degli organi della magistratura.
149
G. FIANDACA, op, cit., p.474.
all'art. 110 c.p150 . In altri termini, il legislatore del 1930, non si è
preoccupato, se non in casi isolati151 di tipizzare in singole fattispecie
tassative le ipotesi di contiguità.
Il tema del concorso esterno è stato preso in considerazione a partire dagli anni '80 - '90, cioè in un momento in cui, le esigenze di difesa sociale
erano particolarmente presenti152; si intendeva fronteggiare il fenomeno
della <<contiguità compiacente153>> attraverso la clausola generale di cui all'art. 110 c.p154.
150
INSOLERA, Concorse di persone, in, Digesto ed discipline Pen., 1998, 439 ss. 151
Quali le singole ipotesi di contiguità previste dagli artt. 307, 418 , ed infine dall'art. 378 c.p.
L'art. 307 recita: “Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato o di favoreggiamento, dà rifugio o
fornisce vitto, ospitalità, mezzi di trasporto, strumenti di comunicazione a taluna delle persone che partecipano all'associazione o alla banda indicate nei due articoli precedenti è punito con la reclusione fino a due anni. La pena è aumentata se l'assistenza è prestata continuamente. Non è punibile chi commette il fatto in favore di un prossimo congiunto. Agli effetti della legge penale s'intendono prossimi congiunti, gli ascendenti, il coniuge, i fratelli, le sorelle, gli affini nello stesso grado, gli zii e i nipoti: nondimeno nella denominazione di prossimi congiunti, non si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole”.
Un altro esempio tipizzato di contiguità è l'assistenza agli associati di cui all'art. 418 c.p., recante: “Chiunque fuori dei casi di concorso nel reato o di favoreggiamento, dà rifugio o fornisce vitto, ospitalità,
mezzi di trasporto, strumenti di comunicazione a taluna delle persone che partecipano all'associazione è punito con la reclusione da due anni a quattro anni. La pena è aumentata se l'assistenza è prestata continuamente. Non è punibile chi commette il fatto in favore di un prossimo congiunto”.
152
COSTANTINO VISCONTI, Contiguità alla mafia e responsabilità penale, Torino, 2003; C.VISCONTI,
Il tormentato cammino del concorso esterno in associazione mafiosa, in, Foro it, 1994.
153
IBIDEM. Ci riferiamo alle condotte di collateralismo o collaborazione con la mafia da parte di soggetti appartenenti al ceto politico, imprenditoriale, e professionale; l'asservimento al potere mafioso, ravvisa uno degli aspetti maggiormente riprovevole sul piano sociale.
154
Si tratta di una norma generale con funzione incriminatrice, la quale attribuisce rilevanza penale a
Non essendo pacifica la questione della configurabilità giuridica dell'istituto alle fattispecie associative, le opinioni favorevoli si contrapponevano a quelle contrarie. La dottrina dal canto suo, cercando di dirimere i dubbi con riferimento alla configurabilità dell'istituto, ha dato
luogo a svariate impostazioni dogmatiche, riconducibili a tre indirizzi155: i
“contrari”156 i quali negano la configurabilità del concorso esterno nei reati
associativi previsti dal sistema penale; i “disincantati” 157 , che, pur
trutte quelle condotte di per sé atipiche e quindi non punibili. La sua applicazione alle fattispecie associative venne percepito, come uno strumento idoneo a perseguire la zona grigia di contiguità alla mafia. Questo il dispositivo dell'art. 110 : “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna
di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti”.
155
La classificazione degli indirizzi si deve allo studioso C. VISCONTI. 156
V.B.MUSCIATELLO, Profili giurisprudenziali e verifiche dogmatiche del concorso eventuale in
fattispecie associative, in, studi in memoria di Renato Dell'Andro, II, 1994; F. SIRACUSANO, Il concorso esterno e le fattispecie associative, in Cass. Pen.,1993; A. MANNA , L'ammissibilità di un c.d concorso esterno nei reati associativi, tra esigenze di politica criminale e principio di legalità, in, studium iur., 1994;
G.CONTENTO, Il concorso di persone nei reati associativi e plurisoggettivi, contributo dattiloscritto alla ricerca C.N.P.D.S e C.N.R., su, la riforma della parte generale del codice penale, 1983;
Le obiezioni degli autori contrari al concorso esterno nel reato associativo, riguardano la violazione del principio di legalità, ed in particolare della tassatività o determinatezza delle fattispecie penali. Il combinato disposto dell'art. 110 ( di contenuti molto generici e indeterminati) con l'art. 416-bis ( connotato anch'esso da una strutturale indeterminatezza), violerebbe altresì il principio di eguaglianza, in quanto si verrebbe a punire in egual modo, condotte connotate da un disvalore diverso, sia oggettivamente che soggettivamente.
157
G. SPAGNOLO, L'associazione, op, cit., 137 ss; G.A DE FRANCESCO, dogmatica e politica criminale
nei rapporti tra concorso di persone ed interventi normativi contro il crimine organizzato, in, Riv. it. Dir. Proc. Pen. 1994; G.FIANDACA , La contiguità, op, cit., 472 ss.
Si tratta di quei autori che pur ammettendo in astratto la configurabilità del concorso esterno nei reati associativi, pongono anche limiti di ammissibilità del medesimo. E' richiesto cioè la idoneità oggettiva del contributo rispetto alla vita del sodalizio.
ammettendone in astratto la configurabilità, ne paventano un uso indiscriminato e ne ridimensionano il reale spazio applicativo; i
“favorevoli”158, che ne riconoscono la configurazione dell'istituto, in quanto
valorizzano l'ineludibile esigenza politico criminale.
La prima pronuncia relativa al concorso esterno, risale al 1985159: fu
affrontata la tematica relativa alla <<possibilità di configurare, rispetto ad un reato necessariamente plurisoggettivo - quale quello di cui all'art. 416-bis
c.p.- il concorso eventuale160 da parte di persone estranee al sodalizio
criminoso>>.
Il giudice di merito, dopo aver dichiarato ammissibile la configurabilità del concorso esterno, si preoccupa di definire il concorrente eventuale come colui che <<pur non essendo membro del sodalizio, cioè non aderendo ad
esso nella piena accettazione dell'organizzazione, dei mezzi e dei fini, contribuisca all'associazione un apprezzabile fattivo apporto personale,
158
F.M. IACOVELLO, L'organizzazione criminogena prevista dall'art. 416 c.p., in, Cass. Pen., 1994, p. 574 ss; A. INGROIA, L'associazione, op, cit., p. 96 ss; C.VISCONTI, Il tormentato cammino del
concorso esterno in associazione mafiosa, in, Foro it., 1994, p. 561 ss.; C.F GROSSO, La contiguità alla mafia, op, cit., p. 1185 ss; C.G. PACI, Osservazioni sull'ammissibilità del concorso eventuale nel reato di associazione mafiosa, in, Giust. Pen., 1992.
159
TRIB. Roma, sez. 8 febbraio 1895, in Cass. Pen., 1985; il caso riguardava una articolata associazione mafiosa operante nella capitale e costituente parte integrante della Nuova Camorra Organizzata. Per la prima volta la giurisprudenza si preoccupa di dare una definizione del “concorrente eventuale”, evidenziando inoltre, la sua possibile applicazione alle fattispecie associative. Il concorso esterno si configura come un “concorso nel concorso necessario di cui all'art. 416-bis”.
Questo provvedimento, venne annullato dalla Corte Suprema nel 1987, con la sentenza Cillari. 160
Qualcuno preferisce usare l'espressione concorso eventuale esterno, per evidenziare l'estraneità del soggetto rispetto l'ente criminoso.
facilitandone l'operare o agevolandone l'affermarsi, conoscendone l'esistenza e le finalità, ed avendo coscienza del nesso causale del suo contributo>>161.
La dottrina favorevole alla configurazione del concorso esterno, non rappresenta però l'unica soluzione interpretativa, non mancando sia in
dottrina che in giurisprudenza, autorevoli voci dissenzienti.162 Si tratta di
posizioni, unite nel negare un qualsiasi spazio applicativo alla figura del concorso eventuale, ponendo come principale argomentazione, la considerazione di come, in realtà, <<ogni tipo di contributo apportato alla vita dell'organizzazione criminosa, con la consapevole volontà di favorire la realizzazione dei suoi scopi, si risolve nel fatto tipico della partecipazione, prescindendo da qualsiasi valutazione inerente la formale collocazione del
soggetto all'interno del sodalizio>>163. Nella sentenza qui annotata, il
giudice di merito, avverso alla configurazione dell'istituto, afferma che per
161
In sostanza, il concorrente eventuale è colui che, operando dall'esterno, mira a agevolare e favorire l'associazione nel suo complesso, in particolare il suo sviluppo e il suo consolidamento.
162
A. MANNA, op, cit., p.1192. 163
Cass. Sez. I, 13 giugno 1987, Cillari, in, Cass. Pen 1998. Si tratta di un tipo di soluzione in base alla quale l'applicazione dell'art. 110 c.p., renderebbe responsabile colui che ha prestato al sodalizio un proprio ed adeguato contributo con la consapevole volontà di operare perchè lo stesso realizzasse i suoi scopi, la quale tuttavia in realtà si risolve, nel fatto tipico della partecipazione. In altri termini o si è partecipi (quando si apporta all'organizzazione un “apporto causalmente orientato alle finalità dell'associazione”), o si è in presenza di condotte rilevanti ad altro titolo ( senza pero mai coincidere con il concorso eventuale), o si è in presenza di condotte penalmente irrilevanti. Questo appare essere, dunque il fondamentale assunto di diritto su cui si basa la sentenza in esame. Su posizioni analoghe, INSOLERA, Problemi di struttura nel
concorso di persone di reato, Milano, 1986, 149 ss; CONTENTO, Il concorso di persone nei reati associativi e plurisoggettivi, contributo alla ricerca CNDPS-CNR sulla riforma della parte generale del
codice penale.
potersi ammettere, il concorso eventuale in associazione mafiosa, sarebbe necessario la esistenza a livello normativo, di una previsione che sancisce
l'ammissibilità del medesimo 164 . Non esisterebbe, in quanto non
normativamente previsto, una figura di concorso esterno all'associazione mafiosa: pertanto il giudice ne deve prendere atto, di una simile scelta legislativa, senza permettere l'apertura, attraverso l'uso delle norme ex art. 110 c.p., a pericolosi spazi suppletivi abbandonati alla discrezionalità del potere giurisdizionale.
La configurabilità dello stesso, argomenta ancora la sentenza in esame rischierebbe l'applicazione di un trattamento sanzionatorio analogo per comportamenti ontologicamente diversi e di differente gravità, in evidente contrasto con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost.
Le valutazioni espresse -secondo la Corte- consentono dunque di confermare l'improponibilità attuale, alla luce del diritto vigente, della figura in esame.
Successivamente, anche la Suprema Corte, intervenne sulla problematica della configurabilità del concorso esterno, con la sentenza Altivalle del
1987 165; innanzitutto dopo aver dichiarato ammissibile l'istituto in esame,
essa fissa i requisiti oggettivi e soggettivi del concorso esterno: sotto il
164
Stante la validità della motivazione, la soluzione prospettata nella sentenza Cillari, lascia grossi dubbi. Il giudice omette di considerare che affinché un soggetto possa qualificarsi intreaneo e dunque partecipe nel reato associativo, è indispensabile che egli sia membro della medesima. In altri termini egli deve rivestire un ruolo e posizione stabile all'interno del sodalizio. Nessun ruolo interno compete invece al estraneus, il quale pone in essere un apporto occasionale e non istituzionalizzato.
165
Cass. Sez.I, 13 giugno 1987, Altivalle ed altri, in Cass. Pen. 1988.
profilo soggettivo il soggetto deve porre in essere condotte con la consapevolezza e la volontà di contribuire alla realizzazione dei fini dell'associazione mafiosa, sul profilo oggettivo invece, l'apporto deve essere
effettivo 166 . L'apporto deve inoltre essere causalmente idoneo al
raggiungimento degli scopi dell'ente.
Il giudice di legittimità, pone l'accento sulla occasionalità del soggetto contiguo, giungendo ad affermare che in tal caso, considerata la episodicità della volontà criminosa, va ravvisato concorso eventuale e non partecipazione167.
Nel contesto generale favorevole ad una applicazione dell'art. 110 c.p., si
inserisce anche la sentenza Altomonte168, la quale ha ulteriormente posto
166
Cass. Sez. I, 13 giugno 1987, in, Cass. Pen. 1988; Secondo l'organo nomofilattico, il concorso esterno in relazione alle fattispecie associative è configurabile non solo in caso di concorso morale o psicologico, ma anche quando tutte le volte in cui il terzo presti al sodalizio un proprio contributo idoneo al mantenimento e
rafforzamento dell'organizzazione criminosa; In tal senso anche Cass. Pen. Sez, I, 4 febbraio 1988,
Barbella, in, Cass. Pen., 1989. 167
Queste le parole della Corte: “ Quando l'agente si sia limitato alla occasionale e non istituzionalizzata prestazione di un singolo comportamento, non privo di idoneità causale per il conseguimento dello scopo del sodalizio, che costituisca autonoma e individuale manifestazione della volontà criminosa e si esaurisca nel momento della sua espressione perché ontologicamente concepita e determinate nei correlativi limiti di tempo e di eficacia, va ravvisato concorso esterno nel reato di associazione per delinquere e non partecipazione”.
168
Cass. Sez. I, 23 novembre 1992, in, Giust. Pen., 1993. La vicenda riguardava un agente di polizia di stato, condannato per concorso esterno, in quanto aveva fornito alcune volte, al di fuori dei propri adempimenti d'ufficio, un servizio di scorta ad un boss camorrista al fine di proteggerlo da parte di clan rivali;
Favorevolmente alla configurazione del concorso esterno, anche, Cass. 31 agosto 1993, Di Corrado, in,
Cass. Pen ., 1994; Nel citato provvedimento, la corte afferma che <<Il concorso esterno in associazione
mafiosa si realizza ogni qualvolta un soggetto, senza essere stabilmente inserito nella struttura
l'attenzione sulla distinzione tra partecipazione e concorso esterno: ai fini della condotta di partecipazione occorre un apporto adeguato e causalmente
orientato alla realizzazione degli scopi del sodalizio, e l'affectio societatis,
intesa come consapevolezza del soggetto di entrare a far parte di una organizzazione mafiosa.
La corte definisce, invece, come concorrente esterno colui che estraneo alla struttura organica del sodalizio si sia limitato, ad occasionali prestazioni aventi idoneità causale per il conseguimento dello scopo sociale o per il mantenimento della struttura associativa.
Nonostante la numerosità delle pronunce favorevoli, non si rassegna l'altra parte della giurisprudenza, orientata alla negazione di uno qualsiasi
spazio del concorso esterno in fattispecie associative169.
La possibilità di essere puniti, per una cooperazione ab esterno alla struttura associativa comporta inevitabilmente il rischio di una dilatazione
oltre misura dell'impiego del tormentato istituto del concorso esterno.
Dall'altra parte, a una osservazione più attenta si nota però, che l'applicazione dell'istituto in associazione mafiosa, salvaguardia esigenze
dell'associazione mafiosa, svolga, con coscienza e volontà, un attività ancorché occasionale e di importanza secondaria o di semplice intermediazione, che sia conforme alle finalità proprie dell'organizzazione mafiosa e rappresenti un contributo causale apprezzabile per il loro conseguimento>>. In tal senso anche, Cass. Sez. I, 3 febbraio 1993. Oro in, Riv. Pen, 1994
169
Nel 1994, furono emessi diversi provvedimenti, i quali ciò che prima i giudici qualificavano come concorso esterno hanno riqualificato come partecipazione; Cass. Sez. I, 18 maggio 1994, Abbate ed altri; Cass. Sez. I, 18 maggio 1994, Mattina, in Cass. Pen., 1994, con nota di M.CERASE, Brevi note sul
concorso eventuale nei reati associativi; Cass. Sez. I, 18 maggio 1994, Clementi, in, Foro it., II, 1994, con
nota di C.VISCONTI, Il tormentato cammino del concorso esterno nel reato associativo.
politico-criminali, non altrimenti garantite170.
2. Il reato di scambio elettorale politico-mafioso nel contesto della