5. Analisi dei requisiti strutturali della fattispecie
5.9. Dosimetria sanzionatoria
L'art. 416-ter c.p, stabilisce che “ La pena stabilita dal primo comma
dell'articolo 416-bis c.p si applica anche a chi ottiene la promessa di voti”,
ossia la pena della reclusione da anni sette a anni dodici.
L'individuazione del trattamento punitivo non è quindi direttamente
104
G.AMARELLI, Il nuovo delitto di scambio elettorale politico-mafioso, in Hwww.altalex.itH, 2014; A . ALBAMONTE, Le modifiche apportate all'art. 416-bis e la mafia politica, in Cass. Pen, 1992.
esplicitato e determinato dalla disposizione, ma è individuata per relationem, rinviando alla disposizione che regolamenta le associazioni di stampo mafioso anche straniere di cui all'art. 416-bis c.p.
La scelta politico-criminale, di punire con la stessa pena prevista per
l'intraneus anche il candidato politico appariva poco giustificabile, nonché
censurabile da un punto di vista costituzionale.
Indubbiamente, le condotte dei soggetti attivi hanno un disvalore diverso e proprio per questo, l’ equiparazione della pena risulta priva di fondamento. Emerge la disparità punitiva dovuta alla limitazione della sanzione, al solo promissario “che ottiene la promessa di voti”. Alla controparte mafiosa non veniva imputato il reato in questione, poiché l'articolo 416-ter, doveva - secondo l’opinione dominante- essere letto contestualmente con il neo- introdotto terzo comma dell'art. 416-bis c.p, che tra le finalità tipiche della associazione di stampo mafioso, contempla quella di “impedire od ostacolare il libero svolgimento delle consultazioni elettorali”.
In altri termini, attraverso la introduzione del reato di scambio elettorale e la contestuale modifica della disposizione sulle associazioni mafiose, il legislatore perseguiva lo stesso obiettivo, ossia la repressione del fenomeno della contiguità. Pertanto l'introduzione della finalità politico-elettoralistica, risponde a una ratio specifica che è la punizione del mafioso che, attraverso la promessa di procacciamento di voti, viola la libertà del voto e la democraticità del sistema elettorale. Tuttavia si trascurava di considerare che il comma 3 dell'art. 416-bis c.p, non svolgeva una funzione incriminatrice, ma al contrario una funzione meramente definitoria dei caratteri
dell'associazione. In altri termini, il suo ruolo era quello di contribuire a descrivere gli elementi da cui desumere la natura mafiosa del sodalizio a cui un soggetto è affiliato, ma non di elencare tassativamente i fatti specifici che
integrano condotta di partecipazione del sodale105.
Ciò premesso, possiamo ora affermare che il reato è modulato in
termini di fattispecie plurisoggettiva impropria “apparente”106, considerato
che il promittente mafioso non è esonerato da qualsiasi trattamento punitivo, ma viene sanzionato ex comma 3 dell'art. 416-bis c.p. Di conseguenza Il delitto dello scambio elettorale rimane imputabile solo a carico del soggetto contiguo e non anche dell'intraneo.
Nonostante la punibilità del sodale per il diverso titolo di partecipazione in associazione mafiosa, secondo l'opinione di molti autori, il problema dello squilibrio sanzionatorio non verrebbe meno; dobbiamo tenere presente
che nella prassi la condanna del mafioso a titolo di partecipazione107
105
G.AMARELLI, La riforma dello scambio elettorale politico-mafioso, cit., p.10, in dir. Pen. contemporaneo
106
G.FIANDACA-E.MUSCO, Diritto Penale parte generale, 6° edizione Bologna, 2015. A. DI MARTINO, Concorso di persone, in Le forme di manifestazione del reato, a cura di G.A.FRANCESCO, vol II, Trattato
teorico/pratico di diritto penale, Torino 2010.
107
La partecipazione al sodalizio, si fonda su un patto criminale che genera prestazioni reciproche. Il sodale si impegna ad essere permanentemente disponibile nei confronti della associazione per perseguire i suoi scopi, dunque la sua condotta è a forma vincolata in quanto si fonda sulla “messa a disposizione” della consorteria. Nella dottrina tale situazione viene descritta come una “relazione con inclusione”, vale a dire la condotta di partecipazione è imputabile solo a colui che che è in un rapporto di stabile e organica compenetrazione con il tessuto organizzativo tale da implicare un ruolo dinamico e funzionale , in esplicazione del quale l'interessato si mette a disposizione della consorteria. Ai fini della punibilità, la condotta partecipativa ad una associazione per delinquere di stampo mafioso non può esaurirsi nella mera
presenta una base indiziaria e probabilistica, visto la difficoltà probatoria
che impone l'accertamento della partecipazione108.
Allo scopo di correggere lo squilibrio sanzionatorio per i soggetti attivi del reato, la giurisprudenza ha avallato il riconoscimento del concorso eventuale nel delitto dello scambio elettorale politico-mafioso imputabile questa volta al mafioso, dando così luogo a una interpretazione contrastante con il tenore letterale dell'art. 416-ter c.p. Si tratta di una recente giurisprudenza che ha affermato la punibilità del promittente ex artt. 110 c.p e 416-bis c.p, sul rilievo che la mancata previsione normativa non avrebbe potuto impedire di ricercare, per via interpretativa, una voluntas legis favorevole alla punibilità ex art. 110 c.p dell'associato mafioso e sarebbe del tutto irrazionale ritenere che il legislatore nel quadro di una maggiore attenzione per i fenomeni di inquinamento del voto da parte delle organizzazioni mafiose, abbia voluto escludere la punibilità ex art. 110 c.p, proprio nei confronti di chi agendo nell'interesse del sodalizio, comporta
l'inquinamento con rilevante turbamento dell'ordine pubblico109.
manifestazione di volontà di aderire all'associazione ma è necessario anche un effettivo contributo destinato a fornire efficacia al mantenimento in vita della struttura o al perseguimento dei suoi fini avvalendosi della forza di intimidazione che le contraddistingue.
Cass. Pen. VI sez, 13 aprile 2012. 108
Per la integrazione del reato in esame , occorre accertare quali elementi imprescindibili per l'accertamento del reato in questione, precisi “indicatori fattuali”, dai quali, sulla base di attendibili regole di esperienza attinenti al fenomeno della criminalità di stampo mafioso possa logicamente inferirsi la appartenenza al sodalizio. Si tratta di elementi che possono fondare indizi gravi e precisi, quali, la permanenza del vincolo, condotte sul piano causale funzionale all'esistenza e al rafforzamento della associazione, l'investitura di uomo di onore e via dicendo.
109
Cass. Sez. V, 22 dicembre 2013, n. 23005, in CED, RV, 25502.
Il concorso eventuale nel delitto ex art. 416-ter c.p, poteva trovare applicazione nei confronti del mafioso non punibile ex art. 416- bis, per insufficienza dei indizi gravi e precisi a suo carico.
Siffatta interpretazione è stata censurata come illegittima: infatti secondo un consolidato orientamento, l'applicazione dell'art. 110 c.p, è limitata alle sole condotte atipiche non espressamente menzionate dalla fattispecie incriminatrice e non sanzionate e in tutti gli altri casi viene disconosciuta l'applicabilità dell'art. 110 c.p ai reati plurisoggettivi impropri.
Si deve aggiungere che nelle esperienze pratiche, è agevole immaginare che pure il concorrente non espressamente punibile dall'art. 416-ter c.p., proprio per adempiere agli impegni contratti a seguito del negozio illecito, finisca per “indossare” i panni di soggetto attivo del reato. Di frequente accade, ad esempio che l'esponente mafioso distribuisca denaro ai cittadini della zona su cui esercita la sua autorità per sollecitarli a convogliare le loro preferenze a favore di quel candidato dal quale lo stesso associato ha ricevuto analoga prestazione a fronte della promessa di accaparramento dei voti110.
Le plurime soluzioni prospettate non sono riuscite a far venir meno lo squilibrio sanzionatorio della disposizione e tantomeno la penalizzazione illogica della sola condotta del politico.
La unilateralità della sanzione, non consente all'interprete una soluzione capace di garantire anche la punibilità della controparte mafiosa. Si rivelava
110
G.FIANDACA, Profili penalistici della contiguità politico-mafioso, cit... in foro.it, 2003. Ci riferiamo alle situazioni in cui lo stesso soggetto veste le panni di promissario e di promittente.
ineludibile un intervento legislativo volto a porre rimedio a tale grave incongruenza.