Il primo intervento delle Sezioni Unite: il caso Demitry

Nel 1994 con l'ormai celebre sentenza “Demitry”, l'organo nomofilattico ha per la prima volta affermato di fare proprio l'indirizzo favorevole alla configurabilità del concorso esterno in associazione per delinquere di tipo mafioso182.

182

Corte di Cass. Sez. Pen., sentenza 5.10.1994, Demitry; Con ordinanza del 17 giugno del 1994 il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Salerno emetteva, nei confronti del deputato, Giuseppe Demitry, ordinanza di custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 110 e 416- bis c.p., per avere il Demitry concorso nell'associazione Camorristica capeggiata da Carmine Alfieri e Pasquale Galasso svolgendo in particolare un attività di intermediazione tra il giudice Vito Massi e il predetto Galasso per <<l'aggiustamento>> di un processo penale a carico dei membri del sodalizio criminoso. Contro l'ordinanza veniva proposta richiesta di riesame, con la quale si deduceva la violazione del ne bis in idem cautelare - per essere il fatto contestato identico a quello, posto a base di una precedente ordinanza cautelare in relazione alla quale il giudice di riesame aveva concesso gli arresti domiciliari- e la non configurabilità del concorso eventuale di persone nel reato associativo previsto dall'art. 416-bis c.p. Il tribunale confermava la misura, sottolineando, che la contestazione di concorso nell'associazione Camorristica si basava su elementi -dichiarazioni e interrogatori- sopravvenuti alla prima ordinanza, i

La Sezione Feriale della Cassazione era stata adita su ricorso proposto dal deputato Giuseppe Demitry, il quale impugnava l'ordinanza del tribunale della libertà che aveva confermato a suo carico la misura della custodia cautelare in carcere disposta dal giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Salerno con l'accusa di concorso esterno in associazione mafiosa.

Le Sezioni Unite, investite della questione -dopo la remissione della causa da parte della Sezione Feriale- hanno tentato di elaborare un criterio affidabile per distinguere la figura del partecipe -concorrente necessario- da quello del concorrente eventuale, nonché di precisare l'ambito di operatività del concorso esterno.

A tal fine, la Suprema Corte dopo aver preso atto della convergenza degli indirizzi giurisprudenziali in ordine alla configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa, ha passato in rassegna, la tesi volta ad

escludere il concorso eventuale, al fine di confutarne la sua sostenibilità183.

quali avevano consentito di inquadrare l'episodio di corruzione in atti giudiziari in un ambito più ampio ed allarmante.

Il tribunale affermava inoltre, che l'art. 110 c.p., è norma generale applicabile anche ai reati associativi sia nella forma del concorso morale, sia nella forma del concorso materiale, ravvisabile quest'ultimo quando il soggetto pur non inserito organicamente nella struttura associativa, apporta con la sua condotta, un contributo consapevole al perseguimento dei fini della societas sceleris, come era accaduto nel caso concreto, ove i contatti con un giudice avevano rafforzato il sodalizio criminale ingenerando in esso la convinzione di essere al riparo da sanzioni penali.

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L'obiettivo della Suprema corte era la dimostrazione della illogicità dell'orientamento contrario alla configurabilità del concorso esterno, secondo il quale, ogni condotta potenzialmente punibile come concorso finirebbe, necessariamente, per integrare il reato della partecipazione in associazione mafiosa; con riferimento a questa tesi: Cass. Sez. I, 18 maggio 1994 n. 2342, in, Foro it., 1994.

I giudici di legittimità hanno ritenuto che la condotta tipica e l'elemento soggettivo del partecipe non sono del tutto sovrapponibili alla condotta e all'atteggiamento psicologico del concorrente esterno eventuale; sotto il primo profilo, si è rilevato che l'elemento materiale del reato di associazione di stampo mafioso è costituito dalla condotta di “partecipazione” intesa come <<stabile permanenza del vincolo associativo tra gli autori, con la conseguenza che la condotta deve sostanziarsi in un “far parte” dell'associazione, ovvero rispecchiare un grado di compenetrazione del soggetto con l'organismo criminale, tale da potersi sostenere che egli, appunto, faccia parte di esso, vi sia stabilmente incardinato con determinati, continui compiti anche per settori di competenza>>.184

A differenza del concorrente “necessario”, quello “eventuale” è colui che, non essendo “parte” del sodalizio, <<pone in essere una condotta “atipica”, condotta che per essere rilevante, deve contribuire -atipicamente- all realizzazione della condotta tipica posta in essere da altri185>>.

Si tratta cioè di un contributo alla realizzazione della condotta tipica,

184

Corte di Cass. Sez. Pen., sentenza 5.10.1994, Demitry 185

In altre parole il concorrente eventuale apporta un contributo che consente agli altri associati di realizzare la condotta tipica che, a sua volta, postula il mantenimento in vita o, addirittura, il consolidamento dell'organizzazione criminale. Siffatto contributo che per definizione non è caratterizzato dalla stabilità, non può non essere circoscritto nel tempo, e comunque, deve consentire agli altri di continuare a dar vita alla condotta tipica. Il concorrente quindi non è parte del sodalizio, ma si limita di porre a sua disposizione il proprio contributo, che per definizione non è caratterizzato da stabilità. La sua condotta “da soggetto esterno” è comunque diretta e idonea a consentire agli associati del clan di continuare a dar vita alla condotta tipica.

cioè qualcosa di esterno rispetto alla sua realizzazione186.

Successivamente la corte si sofferma sul elemento soggettivo: il dolo del reato di cui all'art. 416-bis c.p. è il dolo specifico, ossia, la volontà di far parte e di perseguire i fini del sodalizio. Dunque il partecipe <<non può non muoversi con la volontà di fare parte dell'associazione e con la volontà di contribuire alla realizzazione degli scopi della stessa>>, mentre il concorrente esterno, ovvero colui che vuole dare un contributo senza fare parte del sodalizio <<vorrà la sua condotta e non la condotta di far parte dell'associazione >>.187 Ciò significa che il dolo del concorrente eventuale è un dolo di contribuzione e non un dolo di partecipazione, in quanto sussiste

186

V.ADAMI, Il concorso eventuale nei reati plurisoggettivi e, in particolare, nei delitti associativi, in,

Cass. Pen., 1997; secondo cui l'uso del concorso esterno avrebbe lo scopo di fornire una soluzione

concreta alla esigenza sanzionatoria di quelle attività favoreggiatrici, agevolatrici o rafforzatrici che, altrimenti, rimarrebbero impunite. L'autore sottolinea come, secondo le Sezioni Unite, mentre il concorrente necessario conferisce un contributo necessario, che può essere di partecipazione morale (determinazione dell'altrui proposito criminoso) ovvero di partecipazione materiale (in senso di contributo fisico essenziale), il concorrente eventuale può fornire un contributo agevolatore ( limitato soltanto alla facilitare la realizzazione del proposito criminoso).

187

Alla luce del orientamento prevalente di natura dottrinale si può avere <<concorso con dolo generico in un reato a dolo specifico>>. Vedi Cass. S.U., 27 settembre 1995, Mannino, in, Cass. Pen ., 1996; in Riv.

Pen., 1996 oppure in, Giust. Pen., 1996. In questo modo viene confutata la tesi secondo cui, essendo il

reato di associazione di stampo mafioso punibile a titolo di dolo specifico, siffatto atteggiamento psicologico dovrebbe necessariamente connotare sia l'agire del partecipe che del concorrente esterno. La corte rammenta, come ormai in dottrina sia un dato pacificamente acquisito la possibilità di concorrere con dolo generico in un reato di a dolo specifico, a condizione che uno dei concorrenti abbia agito con le finalità richieste dalla legge, così che il concorrente esterno <<pur consapevole di agevolare , con il suo contributo, l'associazione, può disinteressarsi della strategia complessiva di quest'ultima, degli obiettivi che la stessa si propone di conseguire>>.

la sola volontà di contribuire -generalmente per fini personali188- alla vita del sodalizio, senza che però ci sia quell'affectio societatis, consistente nella volontà di far parte del sodalizio.

In questo modo, le Sezioni Unite dichiarano di aderire alla tesi dottrinale secondo cui è possibile concorrere con dolo generico in un reato a dolo specifico, pertanto non è necessario che il concorrente eventuale abbia la volontà di fare parte del sodalizio e di realizzarne gli scopi, essendo sufficiente che egli abbia la “consapevolezza che altri fa parte e ha voglia di

far parte dell'associazione e agisce con la volontà di perseguirne i fini”189.

Segnalati i profili oggettivi e soggettivi, la corte giunge a definire la figura del partecipe e del concorrente esterno: il primo è colui che, <<fa parte dell'associazione e ne diventa parte190>>. Si tratta, dunque, di soggetti che agiscono nella fisiologia della associazione, a differenza del concorrente eventuale che, <<non fa parte del sodalizio e del quale egli non vuole fare parte, ma al quale l'associazione si rivolge sia, ad esempio per colmare

temporanei vuoti in un determinato ruolo191, sia soprattutto nel momento in

188

F.M.IACOVELLO, Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è più previsto dalla

giurisprudenza come reato, in, Cass. Pen. 2001;

189

Questo non significa che il concorrente non voglia o non sia consapevole del suo contributo, ma semplicemente egli una volta apportato l'aiuto richiesto, si disinteressa della strategia complessiva dell'ente e delle vicende ulteriori.

190

Si tratta di soggetti che agiscono nella quotidianità della associazione, il cui compito è necessario per le “fortune” dell'associazione; soggetti che si sono assunti compiti o a cui tali compiti sono stati affidati dalla associazione.

191

G. INSOLERA, Il concorso esterno in delitti associativi: la ragione di stato e gli inganni della

dogmatica, in, Foro it., 1995, II; V.ADAMI, Il concorso eventuale nei reati plurisoggettivi e in particolare nei reati associativi, in, Cass. Pen., 1997.

cui la “fisiologia” dell'associazione entra in fibrillazione192, attraversa una

fase patologica, che per essere superata, esige il contributo temporaneo, limitato, di un esterno>>.

Questa definizione risulta cruciale ai fini della nostra indagine: se il partecipe esercita il proprio ruolo nella “normalità” della vita associativa, il concorrente extraneus, invece, interviene in una fase di “fibrillazione

patologica”193, ovvero di emergenza della vita del sodalizio. Si tratta di una fase il cui superamento rende necessario, l'intervento del soggetto esterno.

Ecco allora lo spazio applicativo del concorso eventuale materiale, quello della emergenza, della anormalità e della patologia.

La ricostruzione operata dalla Suprema Corte è stata messa in dubbio e ci si è interrogati sulla ragione per la quale il contributo dell'extraneus, per giustificare la relativa punibilità a titolo di concorso, debba presupporre l'eccezionalità del contributo in rapporto della eccezionalità delle condizioni

192

M.PAPA, Un “baco del sistema”? Il concorso esterno nell'associazione mafiosa tra prospettive di

quarantena e terapie palliative, in, Leg. Pen., 2003.

193

L'anormalità può esigere anche un solo contributo, il quale, può consentire all'associazione di mantenersi in vita. Il riferimento alla fase patologica risponde all'esigenza avvertita dalla corte di fissare una delimitazione delle condotte concorsuali punibili ancorando l'operatività del concorso eventuale all'esistenza di una situazione emergenziale. Lo stato di fibrillazione ha tuttavia formato oggetto di critiche da parte della dottrina. Alcuni autori hanno rilevato come il riferimento ad una fase patologica della vita associativa non fosse ricavabile, in via ermeneutica dal combinato disposto degli artt. 110 e 416-bis c.p., qualificando l'approdo delle sezioni unite una invenzione giurisprudenziale; sul punto si veda F.M.IACOVELLO, Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è previsto dalla

giurisprudenza come reato, in, Cass. Pen., 2001, laddove si è rilevato che la distinzione tra fisiologia e

patologia <<non è nella legge e non la si può ricavare neppure con la più anarchica delle interpretazioni>>.

della vita del sodalizio194.

Da un'attenta lettura della sentenza, non si riesce a comprendere le ragioni per le quali, il contributo dell'extraneus, deve avere natura “salvifica” per l'associazione, tantomeno la ragione per cui la fibrillazione deve essere

considerato un elemento costitutivo del reato del concorso esterno.195

Tuttavia una cosa è certa la sentenza Demitry, è la <<prima grande elab

orazione della materia del concorso esterno, sia per mole di trattazione che per completezza degli argomenti>>.196 Alle sue incertezze ha cercato di sopperire la giurisprudenza successiva.

194

G. FIANDACA, La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno, in, Leg. Pen., 2003. La teoria della fibrillazione, ha provocato reazioni avverse, in quanto contraddice la attività investigativa di quegli anni, che dimostrava che il rapporto tra le organizzazioni criminale e i soggetti esterni quali politici, imprenditori e giudici era un dato fisiologico, ordinario e nient'affatto eccezionale o abnorme.

195

L'approdo cui la Corte ha dato seguito con la sentenza Demitry, è stato revisionato e messo in discussione dalla sentenza Villeco, Cass. Pen. Sez VI, 21.09. 2000. Ad avviso della Corte sarebbe “impropria” la definizione della condotta di partecipazione, ritenendo che anche la condotta concorsuale dovrebbe considerarsi tipica in quanto risultante dal contributo apprestato dall'art. 110. Inoltre, sotto il profilo soggettivo, con la sentenza Villeco, la corte considera incoerente la ricostruzione operata dalla Cassazione nel 1994, a riguardo del dolo del concorrente eventuale. In altri termini secondo la corte, non si dovrebbe parlare di dolo di concorso bensì di <<dolo di agevolazione>>, considerato che l'apporto del concorrente esterno è una condotta di agevolazione dell'associazione mafiosa.

196

C.F. GROSSO, Il concorso esterno nel reato associativo: Un evoluzione nel segno della continuità, in,

Leg. Pen., 2003, I.