Il reato di scambio elettorale e quello di partecipazione in associazione mafiosa: un'analisi sistematica

Una seconda problematica, sorta successivamente al varo della riforma dell'estate del 1992, ha riguardato il rapporto dell'art. 416-ter c.p., con la fattispecie “madre” di cui all'art. 416-bis c.p. I giuristi si sono domandati, se il reato di scambio elettorale sanzioni una condotta diversa ed ulteriore rispetto a quella di partecipazione in associazione mafiosa, ovvero se il candidato politico integri il contegno già penalmente rilevante e tipizzato dalla disposizione precedente di cui all'art. 416-bis c.p.

Così come è avvenuto per i reati elettorali, di cui al paragrafo precedente, anche in questo ambito registriamo orientamenti oscillanti.

Secondo una prima rimodulazione ermeneutica, tra le figure criminose in questione, è possibile riscontrare un rapporto identitario, negando in tal modo una qualsiasi autonoma capacità di incriminazione del reato di scambio. Dunque, l'art. 416-ter c.p., sanzionerebbe una condotta -quella di erogazione di denaro alla contestuale promessa di procacciamento di voti-

già sanzionabile dalla disposizione precedente139. A favore di questa lettura,

la dottrina invocava la collocazione sistematica del reato di scambio nel codice penale -immediatamente successivo alla fattispecie di partecipazione in associazione mafiosa- nonché la contestuale introduzione dell'art. 416-ter c.p., e del terzo comma dell'art. 416-bis c.p..

Questo orientamento, fu oggetto di critica in una nota vicenda giudiziaria: caso Demitry del 1994, ove le Sezioni Unite affermano, che per poter prospettare una soluzione il più possibile sistematica e coerente, bisogna preventivamente indagare sui elementi contenutistici-strutturali delle due disposizioni poste a raffronto: un' indagine che l'orientamento sopra descritto aveva del tutto omesso.

Elementi letterali e storici, quali quelli utilizzati dalla dottrina di cui supra, secondo il giudice di legittimità, appaiono del tutto inadeguati ed insufficienti per poter qualificare le due figure di reato del tutto sovrapponibili.

Nella stessa sentenza la S.C. si è soffermata sulle diverse condotte che il

139

In sintesi il reato di scambio elettorale, viene a configurarsi come una sottofattispecie di quella generale di cui all'art. 416-bis, che prende in considerazione le condotte di condizionamento delle consultazioni elettorali.

legislatore prescrive nelle norme oggetto di esamina, e lo ha fatto con un obiettivo specifico, ossia quello di pervenire alla soluzione opposta del rapporto autonomo intercorrente tra le medesime.

Nel provvedimento 140 , l'organo nomofilattico ha evidenziato, che è

partecipe in associazione mafiosa colui che assume <<un ruolo funzionale e

dinamico>> all'interno della struttura criminosa. Dunque l'associato è colui,

senza il cui contributo quotidiano, l'associazione non raggiunge i propri scopi o non li raggiunge con la dovuta speditezza. Ai fini dell'attributo di soggetto intraneus alla consorteria mafiosa, la Cassazione ha evidenziato l'irrilevanza di atti di investitura formale, ritenendo necessari e sufficienti i soli elementi che comprovano l'impegno costante assunto dal sodale,

funzionalmente orientato alla struttura e alla attività della organizzazione141.

L'intraneità o l'estraneità al sodalizio mafioso di un determinato soggetto, non va pertanto fatta dipendere dall'avvenuta o non avvenuta affiliazione

rituale, secondo le regole interne dell'associazione: ciò che conta, è stabilire

se la condotta del soggetto, complessivamente considerata, sia stata casualmente orientata alla conservazione o al rafforzamento dell'entità associativa. Sarà quindi imputabile per il reato della partecipazione in associazione mafiosa anche colui che si professa estraneo, ma che di fatto,

140

Sentenza Demitry, 5.10.1994. 141

Sul punto GIULIANO TURONE, L'associazione, op, cit., p.293. Secondo l'autore è imputabile per il reato di partecipazione in associazione mafiosa, non già colui che sia stato formalmente investito come sodale, bensì colui che di fatto pone in essere condotte funzionali alla conservazione della organizzazione; colui, che in altri termini agisce nella “fisiologia” della vita quotidiana del clan; inoltre la condotta punibile richiede un quid pluris, il cui momento centrale è costituito dalla effettività ed attualità del contributo del sodale funzionali alla permanenza ed rafforzamento dell'entità associativa.

pone in essere atti e attività che di solito connotano il sodale142.

La condotta penalmente rilevante ex art. 416-ter c.p., invece, non richiede affatto che il candidato politico sia un associato della organizzazione malavitosa (come richiesto dall'art. 416-bis c.p.). Anzi, nella casistica egli è generalmente un estraneus alla associazione, che decide di ricorrere alla medesima solo in occasione delle consultazioni elettorali; manca dunque,

quel affectio societatis o animus socii143 richiesto ai fini della imputazione

del reato di partecipazione in associazione mafiosa.

La S.C., coglie così, un elemento di notevole differenziazione tra le due disposizioni: nel reato dello scambio elettorale il legislatore non richiede

una organica compenetrazione144 o fitte relazioni145, non vi è dunque quel

142

E' il caso di colui, che seppur non formalmente investito della qualifica di uomo d'onore da parte della associazione, partecipa egualmente ad essa mettendole ad esempio a disposizione beni e servizi.

143

Ai fini della imputazione del reato di partecipazione in associazione mafiosa, è richiesta una adesione psicologica al programma criminoso del sodalizio criminale. Il sodale, conosce e condivide i reati che l'ente realizza al fine di soddisfare le sue esigenze. Viceversa, nel reato dello scambio elettorale, il politico che decide di ricorrere al clan, non è a conoscenza e né tantomeno condivide il programma criminoso dell'ente, limitandosi a chiedere alla medesima, un'attività di raccolta del consenso elettorale. L'assenza dell'affectio societatis e cioè della consapevolezza e della volontà di fare parte del sodalizio, condividendone le sorti e gli scopi, comporta l'impossibilità di incriminare il soggetto del reato di partecipazione in associazione mafiosa. Oltre l'elemento soggettivo, il legislatore, richiede sul piano oggettivo, un contributo costante, non è sufficiente un contributo spontaneo ed unilaterale.

Sicché, ad esempio, chi vende all'associazione una partita di armi o, chi si unisce ad una associazione mafiosa allo scopo di finanziare un'operazione contrabbandiera, risponde solo dei reati commessi in concorso con gli associati, ma non diventa partecipe dell'associazione di tipo mafioso.

Così per la partecipazione all'associazione di stampo mafioso, G.INSOLERA, cit., p. 204. 144

G.FIANDACA- E.MUSCO, Diritto penale parte speciale, op, cit., p.28. 145

COSTANTINO VISCONTI, L'Indice penale, op cit., p.

rapporto stabile e duraturo come nell'altra figura criminosa, ma piuttosto un rapporto occasionale ed episodico.

Alla luce di questo rilievo criminologico, la Cassazione, ritenne irragionevole considerare l'art. 416-ter una “sottofattispecie” o una specifica ipotesi di partecipazione.

La soluzione escogitata dal giudice di legittimità, è dunque, quella della

diversità strutturale.

Questa soluzione è stata peraltro condivisa anche dalla dottrina maggioritaria, la quale in proposito, sosteneva che nonostante l'art. 416-ter c.p., sembrerebbe operare un rinvio quodam poenam all'art. 416-bis c.p., a favore della diversità strutturale tra le due norme milita anzitutto, l'assenza nel reato dello scambio, di una trama più o meno fitta di relazioni tali da

rilevare la condivisione di un progetto criminoso a carattere associativo146;

inoltre i lavori preparatori, sono palese dimostrazione della volontà di dare vita ad un nuovo reato, qualitativamente diverso rispetto il reato di associazione mafiosa.

Per mera completezza dell'esposizione, è opportuno sottolineare che a queste letture del rapporto fra le disposizioni del codice penale, si è affiancata una diversa ricostruzione, la quale attribuiva all'art. 416-ter c.p., natura accessoria rispetto la fattispecie madre. Si tratta di un orientamento minoritario, che non ha avuto seguito in quanto finiva per far dipendere l'art. 416-ter c.p., dalla fattispecie precedente.

Per concludere l'indagine, dobbiamo ricordare, che il reato dello scambio

146

COSTANTINO VISCONTI, op, cit., p.295.

elettorale politico-mafioso, è un reato plurisoggettivo improprio, che per precisa scelta politico-criminale, nella sua formulazione originaria esenta il mafioso dal trattamento sanzionatorio.

Viene da chiedersi in ogni modo se, sia prospettabile un concorso di reati tra le due norme esaminate. In altre parole, all'uomo politico incriminato per il reato di associazione mafiosa di cui all'art. 416-bis c.p., si può contestare anche il reato dello scambio elettorale, quando, una volta accertato il primo reato, si dispone anche della prova che costui dietro la dazione di denaro in favore degli associati, abbia chiesto appoggio elettorale

per una consultazione elettorale?147

E' proprio la struttura impropria del reato, che esclude il concorso di reati fra le figure descritte, di conseguenza al mafioso non è possibile imputare l'art. 416-ter c.p., poiché essa fa riferimento soltanto alla punizione di <<chiunque ottiene la promessa>>; arrivare, quindi alla incriminazione per concorso nel reato dello scambio elettorale, anche di coloro che promettono il procacciamento di voti, contrasterebbe con la volontà del legislatore e il principio di legalità; laddove il legislatore ha voluto punire lo ha fatto espressamente.

147

E' il caso del mafioso che si candida personalmente alle consultazioni elettorali.

Sezione II

Il concorso esterno in associazione mafiosa tra dottrina e giurisprudenza

Sommario: 1. Concorso esterno e partecipazione in associazione mafiosa – 2. Il reato di scambio elettorale politico-mafioso nel contesto della tematica generale del concorso esterno nel reato associativo- 3. Il primo intervento delle Sezioni unite: il caso Demitry - 4. L'ulteriore approdo della Corte Suprema: il caso Carnevale - 5. Il caso

Mannino -6. Gli sviluppi recenti -7. Il concorso esterno in associazione mafiosa davanti alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo: il caso Contrada