Le conseguenze della mancata produzione in giudizio dei D.M. che individuano il tasso-soglia

Il dibattito che si è creato intorno alla natura dell’attività demandata al Ministero dell’Economia e delle Finanze e alla Banca d’Italia ha avuto importanti riflessi anche sotto il profilo processuale.

Una certa parte della giurisprudenza, infatti, muovendo dalla considerazione che i D.M. costituiscono atti amministrativi, ritiene che il giudice non possa esercitare alcun sindacato in tema di usura quando i predetti Decreti non sono prodotto in giudizio.

Specie in passato, si è assistito alla proposizione di domande giudiziarie spiccate senza un’accurata attività istruttoria alle spalle, basate sulla generica affermazione della presenza di usura contrattuale e sprovviste di qualsiasi fondamento documentale. ²⁷⁶

Per quanto qui d’interesse, in taluni casi non venivano prodotti i Decreti Ministeriali da cui desumere il tasso-soglia che si assumeva violato, in guisa che una certa parte della giurisprudenza ha rigettato le domande per la mancanza di uno degli elementi essenziali su cui fondare il relativo giudizio.

275 La dottrina è unanime nel ritenere che la sola modifica dei tassi soglia non comporti alcuna modifica della struttura della fattispecie incriminatrice, dimodoché non può configurarsi alcun fenomeno di successione delle leggi nel tempo, cfr. A.CAPERNA, I reati contro il patrimonio, l’economia e la fede pubblica, a cura di G. Cocco, Padova, 2006, 186.

276 Non sono infrequenti le pronunce in cui la giurisprudenza di merito ha stigmatizzato il comportamento degli attori che agivano in giudizio allegando semplicemente la presenza di clausole usurarie, senza però indicare il TSU, quello in concreto praticato, né indicando i periodi in cui si sarebbe verificato il lamentato sforamento del tasso-soglia. Si veda, tra le tante, Trib. Roma, 24 gennaio 2018, n. 1814, Dr.ssa Garrisi, in www.expartecreditoris.it, che ha rigettato le domane del mutuatario che si era limitato a domandare una consulenza tecnica d’ufficio per verificare la presenza di usura. Allo stesso modo Trib. Cagliari, 19 luglio 2017, n. 2399, Dr. Bernardino, in www.expartecreditoris.it, che davanti alle contestazioni generiche e prive di riscontro documentale proposte dai mutuatari li ha condannati per lite temeraria. Similmente Trib. Ferrara, 5 dicembre 2013, in www.ilcaso.it, chiarisce che l’attore ha l’onere di indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso-soglia. Così anche Trib. Roma, 14 ottobre 2015, n. 20694, Dr. Carlomagno, in www.expartecreditoris.it, che ha disposto una condanna di € 5.000,00 per lite temeraria in relazione a un atto di citazione non contenente alcuna indicazione circa il tasso d’interesse pattuito in contratto, né quello che sarebbe stato asseritamente superato.

In relazione ai D.M. non opererebbe infatti il principio iura novit curia consacrato dall’art. 113 c.p.c., poiché non avrebbero natura normativa.²⁷⁷ Se si accoglie questa prospettiva non sarebbe dunque sufficiente riportare nell’atto di citazione o nella consulenza di parte il valore del TSU, ma sarebbe necessario produrre i relativi D.M. che individuano il suddetto tasso-soglia asseritamente superato.

Per altro verso, non si potrebbe sopperire alla deficienza probatoria tramite c.t.u. od ordine di esibizione dei predetti D.M., dal momento che quest’ultimo strumento è riservato al solo caso in cui la parte non possa procurarsi aliunde il documento richiesto.²⁷⁸

Davanti a domande in tema di usura non corredate dalla produzione documentale dei D.M. un indirizzo pretorio molto rigoroso ha altresì ravvisato i presupposti della responsabilità aggravata ex art. 96, co. 3 c.p.c.²⁷⁹

La Cassazione non si è mai pronunciata expressis verbis sulla questione, anche se in un recente arresto sembra sciogliere il nodo interpretativo alla luce della riconosciuta possibilità del giudice di verificare ex officio la presenza di usura.²⁸⁰

Dal potere-dovere di rilevare d’ufficio la nullità della clausola usuraria deriverebbe la possibilità di acquisire in giudizio il termine di confronto su cui svolgere il predetto sindacato, vale a dire i D.M. che individuano il tasso-soglia usura che si

277 Anche per questo motivo sono state rigettate molte domande non sorrette dalla preventiva produzione dei Decreti Ministeriali che individuano il tasso-soglia. Così, ad esempio, Tribunale di Napoli Nord, 4 marzo 2019, n. 619; Trib. Mantova, 8 gennaio 2018, n. 5; Trib. Napoli, ord. 27 gennaio 2016, Dr. Sacchi;

Trib. Santa Maria Capua Vetere, 11 maggio 2015, Dr. Spezzaferri; Trib. Roma, decreto 26 marzo 2015, Dr. Ciufolini, tutte in www.expartecreditoris.it; Trib. Cremona, 16 gennaio 2017, n. 19, G.O.T. Dr.ssa Corini, in www.ilcaso.it,; in dottrina A. DI BIASE, Profili civilistici dell’usura bancaria nell’elaborazione della giurisprudenza bancaria, in I Contratti, 2018, 3, 343, che in nota richiama altresì ulteriori fonti giurisprudenziali.

278 Trib. Velletri, 29 novembre 2018, n. 2500, Dr.ssa Pasqualucci, in www.expartecreditoris.it, che rigetta le domande attoree, sia in ragione della mancata produzione dei Decreti ministeriali da cui desumere il tasso-soglia, sia in relazione alla mancata puntuale allegazione dei modi e delle volte in cui sarebbe stata superata la predetta soglia non essendo la c.t.u. un mezzo di prova per supplire alle inefficienze probatorie di chi agisce in giudizio, con ciò richiamando gli insegnamenti di Cass., 22 gennaio 2014, n. 1299, in Diritto & Giustizia, 23 gennaio.

279 In questi termini Trib. Pistoia, ord. 2 luglio 2015, Dr. Carvisiglia, in www.expartecreditoris.it, che censura il comportamento scorretto degli attori per aver agito in giudizio senza produrre i Decreti ministeriali e per aver sostenuto la tesi della sommatoria nominale dei tassi d’interesse corrispettivo e moratorio in base a un’errata e più volte smentita interpretazione del decisum della Cass., 9 gennaio 2013, n. 350, in Nuova giur. civ. e comm., 2013, 7-8, I, 675 e ss, con nota di A.TARANTINO, Usura e interessi di mora.

280 Così Cass., 17 agosto 2016, n. 17150, Rel. Dr. Genovese, in www.ilcaso.it, che pur dando atto dell’eccezione da parte della difesa della banca sembra soprassedere sulla necessaria produzione dei D.M. avuto riguardo al rilievo officioso dell’usura.

assume superato. Tale adempimento viene usualmente demandato ai consulenti tecnici d’ufficio mediante la formulazione di appositi quesiti.

6. Le Istruzioni della Banca d’Italia e l’espressa esclusione degli interessi moratori

Come previsto dall’art. 2, L. 108/1996, ogni tre mesi viene pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze ove sono indicati i TEGM rilevati nel trimestre precedente e il TSU calcolato sulla base dei predetti tassi.

Nello svolgimento di tale compito, il Ministero si avvale dell’apporto tecnico fornito dalla Banca d’Italia, che tramite le proprie Istruzioni indica agli intermediari creditizi quali dati debbano essere comunicati ai fini della predetta indagine statistica.

Per quanto qui d’interesse, le Istruzioni in discorso escludono gli interessi moratori dai costi contrattuali da comunicare, elemento che desta degli interrogativi in merito al fatto che il TSU – che costituisce una maggiorazione dello stesso TEGM – possa rappresentare un valido termine di comparazione per gli interessi moratori.

Occorre quindi verificare se dal sistema antiusura sia ricavabile un vero e proprio principio di simmetria tra le voci di costo che compongono i TEGM ed i costi del singolo rapporto da prendere in considerazione per il calcolo del TEG, perché se così fosse, gli interessi moratori – pur rientrando astrattamente sotto l’ombrello della L. 108/1996 – non sarebbero in concreto rilevanti.

Secondo un primo indirizzo, la mancata rilevazione degli interessi moratori in discorso non osterebbe alla loro ricomprensione nell’alveo disciplina in tema di usura.

Il predetto ragionamento muove le mosse da quanto previsto dalle Istruzioni della Banca d’Italia ed arriva ad affermare che l’esclusione della mora dal calcolo del TEGM non sia frutto di una lacuna procedimentale, ma di una scelta intrinsecamente razionale dell’Autorità di vigilanza.

Invero, se fossero rilevati gli interessi di mora si assisterebbe a un innalzamento del TEGM – quindi del TSU – che andrebbe a detrimento di tutta la clientela. Per lo stesso motivo, si argomenta, non vengono ricomprese particolari operazioni che attengono alla patologia del rapporto, come le posizioni mandate a sofferenza, ovvero gli oneri che derivano da regolamenti negoziali peculiari, come anche i tassi agevolati

a favore di talune categorie.²⁸¹ Le predette operazioni vengono quindi escluse al fine di non determinare un significativo squilibrio nel calcolo del TEGM.²⁸²

A queste considerazioni si aggiunge una riflessione sulla diversità ontologica tra TEGM e TEG, cioè tra la media dei tassi praticati sul mercato ed il costo del singolo rapporto. In base a questo angolo visuale, i predetti indici rappresentano grandezze distinte tra loro, pur possedendo un comune denominatore.²⁸³ Se si assume per vera tale affermazione, si è portati a concludere circa la possibilità di ricomprendere nel TEG anche elementi esclusi dalle Istruzioni della Banca d’Italia, le quali non offrirebbero spunti determinati ai fini dell’individuazione del tasso effettivo globale del singolo rapporto.²⁸⁴

Invero, per il calcolo del TEG occorre rifarsi a quanto previsto dall’art. 644, co. 4 c.p., nella parte in cui dispone che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

Secondo questo indirizzo, sarebbe totalmente irrilevante una discrasia tra il predetto

281 Si rinvia ad A.STILO, Ancora sulla pretesa sommatoria degli interessi moratori e degli interessi corrispettivi, cit., 159-161, che osserva come le stesse Istruzioni della Banca d’Italia non prevedano il rilievo di talune situazioni, meglio precisate nella nota successiva.

282 In base al paragrafo B.2 dell’ultima versione delle Istruzioni della Banca d’Italia del 29 luglio 2016, risultano escluse dalla rilevazione le seguenti operazioni:

6) posizioni relative a utilizzi per soli saldi liquidi, che non hanno fatto registrare saldi contabili a debito;

7) posizioni affidate con utilizzo contabile nullo nel periodo di riferimento;

8) finanziamenti infragruppo;

9) finanziamenti effettuati con fondi raccolti mediante emissioni di "obbligazioni di serie speciale con la clausola di convertibilità in azioni di società terze", regolati a condizioni prossime a quelle della relativa provvista;

10) crediti rinegoziati a condizioni fissate per legge;

11) finanziamenti oggetto di interventi di sospensione /allungamento concordati a livello di sistema;

12) crediti di firma;

13) microcredito destinato a promuovere progetti di inclusione sociale e finanziaria (c.d.

microcredito sociale).

283 EAD., Il c.d. principio di simmetria oltre le Sezioni Unite: nuovi scenari interpretativi e possibili

“effetti collaterali”, cit., 5, 535, che supera il problema dell’eventuale innalzamento della soglia per effetto della ricomprensione degli interessi di mora nel TEGM, sulla base della semplice considerazione che la mora non debba essere necessariamente presa in considerazione come base di calcolo, posto che il predetto TEGM e il TEG sono entità distinte e non necessariamente riducibili ad unità.

284 Trib. Alba, 18 dicembre 2010, in Giur. it., 2011, 4, 860, con nota di G.COTTINO, Non tutta l’usura ha matrici criminali.

criterio di calcolo del TEG e quello utilizzato dalla Banca d’Italia per la determinazione del TEGM, posto che il giudice è soggetto solo alla legge. ²⁸⁵

Muovendo da tale dato di partenza, se la mora non è ricompresa nel calcolo del TEGM non significa che la stessa debba essere esclusa anche al fine di determinare il TEG, dal momento che la disciplina antiusura non impone il confronto tra “voci di costo omogenee”, ma tra “operazioni omogenee”, intese come tipologie contrattuali assimilabili.²⁸⁶

D’altro canto, sempre secondo la predetta dottrina, è indicativo che il tasso-soglia non corrisponda al TEGM ma sia significativamente più alto. La predetta maggiorazione avrebbe la funzione di assorbire voci di spesa ulteriori, che proprio perché legate alla patologia del rapporto non possono costituire base di calcolo per la rilevazione dei tassi medi praticati. ²⁸⁷

A queste tesi si contrappone un altro orientamento che riconosce una maggior importanza a quanto previsto dai Decreti Ministeriali e dalle Istruzioni della Banca d’Italia. Su questo abbrivio, le indicazioni fornite dall’Authority costituirebbero norme tecniche autorizzate dalla fonte primaria di cui alla L. 108/1996, quindi idonee a stabilire gli oneri da computare ai fini del TEGM e, conseguentemente, del sindacato in tema di usura.²⁸⁸

Secondo una prospettazione leggermente diversa, invece, seppure l’attività della Banca d’Italia non si estrinseca nell’emanazione di norme tecniche autorizzate, le indicazioni dell’Autorità di vigilanza esprimono un dato di carattere logico nella parte in cui sembrano escludere gli interessi moratori dal vaglio dal calcolo del tasso effettivo globale medio e poi dal vaglio della L. 108/1996.²⁸⁹ In tal senso, a prescindere

285 F.PIRAINO,Usura e interessi, cit., 198, insiste per un’autonoma valutazione del giudice in ordine alle voci di costo che compongono il TEG, poiché in caso contrario “si sterilizza l’apprezzamento in concreto del giudice, il quale vede la propria valutazione circoscritta alle sole voci individuate dall’autorità di vigilanza, il che non è auspicabile sul piano generale dei rapporti istituzionali tra poteri e nell’ottica dell’equilibrio tra pesi e contrappesi”.

286 In tal senso si è recentemente espressa la già citata ordinanza della Cassazione del 30 ottobre 2018, n. 27442, secondo cui “il patto di interessi moratori convenzionali ultralegali non può dirsi una

"operazione", e tanto meno un tipo contrattuale. Esso può infatti accedere a qualsiasi tipo di contratto, ed essere previsto per qualsiasi tipo di obbligazione pecuniaria: corrispettivi, provvigioni, rate di mutuo, premi assicurativi, e via dicendo”

287 Così F.PIRAINO,Usura e interessi, cit., 197-198, per il quale il gap tra TEGM e TEG permette di apprezzare anche voci di costo non poste a base del tasso effettivo globale medio.

288 Tra le tante Trib. Crotone, 3 ottobre 2018, n. 1211, Dr. Albenzio, in www.expartecreditoris Trib.

Torino, 31 ottobre 2014, Dr. Astuni, in www.ilcaso.it

289 Così Trib. Lecce, 25 settembre 2015, n. 4405, Dr. Moroni, in www.ilcaso.it.

dalla natura e dalla funzione delle Istruzioni in discorso, la corrispondenza tra elementi che compongono rispettivamente il TEG e il TEGM deriverebbe da ragioni di correttezza metodologica.²⁹⁰

Sarebbe così ricavabile dal sistema un principio di perfetta simmetria (su cui ci si soffermerà nel terzo capitolo) e da cui discende l’impossibilità di configurare la fattispecie dell’usura oggettiva in relazione agli interessi moratori per mancanza di un valido termine di paragone.²⁹¹

Secondo un’ultima impostazione, i D.M. sarebbero illegittimi in quanto non terrebbero conto degli interessi moratori nella rilevazione del TEGM. A fronte di tale illegittimità dovrebbe ammettersi il potere di disapplicazione da parte del giudice, in quanto la fonte secondaria si porrebbe in contrasto con quella primaria dell’art. 644, co. 4 c.p., che – in tesi – imporrebbe di computare anche gli interessi moratori.²⁹² Il Decreto verrebbe dunque disapplicato, ma secondo alcuni potrebbe essere integrato facendo riferimento ad una rilevazione statistica condotta dalla Banca d’Italia nel 2002 e pubblicata per la prima volta nel D.M. del 25 marzo 2003, in base alla quale per gli interessi moratori si era registrato un aumento del tasso medio pari al 2,1%. Nello stesso Decreto si chiariva altresì che la mora non era presa in considerazione ai fini del calcolo del TEGM, così come sancito anche dalla Istruzioni della Banca d’Italia al punto C.4.

In tal senso si esprimeva anche l’A.B.I. con la circolare n. 4691 del 25 settembre 2003 rivolta agli Istituti di credito, con la quale si affermava che dopo il D.M. del 25 marzo 2003 non sarebbe stato scorretto ritenere che la soglia per gli interessi moratori fosse pari a TEGM + 2,1% aumentato infine della metà.²⁹³

Una parte della dottrina ha quindi proposto di utilizzare come parametro la maggiorazione di 2,1 punti percentuali, anche se tale impostazione non ha trovato il favore della giurisprudenza maggioritaria, sia quella favorevole alla ricomprensione

290 Si esprime con queste parole C.ROBUSTELLA,Usura bancaria e determinazione del “tasso soglia”, cit., 108.

291 Trib. Lecce, G.I.P. 6 marzo 2008, n. 158, in Riv. it. dir. proc. pen. 2009, 1550 e ss.

292 Si veda Trib. Reggio Emilia, 4 dicembre 2014, Dr. Ramponi, in www.ilcaso.it, che in tema di C.M.S., una volta disapplicato il D.M. nella parte in cui non prevede la rilevazione congiunta delle predette commissioni, propone di integrarne il contenuto alla luce delle rilevazioni delle predette Commissioni effettuate dalla Banca d’Italia.

293 Cita tale avvenimento P.L.FAUSTI, Luci e ombre sugli interessi moratori: tra decisioni e novità normative, cit., 22-23, il quale ricorda come tale soluzione era stata avallata dal parere pro veritate della Prof.ssa Paola Severino di Benedetto, allegato alla circolare inviata dall’A.B.I.

degli interessi moratori nel perimetro della L. 108/1996, sia quella che esclude la mora dal vaglio dell’usura, dal momento che la predetta maggiorazione è sprovvista di una solida base normativa.²⁹⁴

Per altro verso, si evidenzia che dal D.M. trimestrale del 28 marzo 2018 viene riportata una rilevazione statistica della mora più recente che dà conto dei seguenti valori:

a) Per i mutui ipotecari di durata ultraquinquennale una maggiorazione media del TEGM dell’1,9%;

b) Per le operazioni di leasing una maggiorazione media del TEGM pari al 4,1%;

c) Per tutti gli altri prestiti una maggiorazione media del TEGM pari al 3,1%.

6.1 I risvolti penalistici dell’esclusione degli interessi moratori dal calcolo del