Le oscillazioni della giurisprudenza e l’intervento della Cass., Sez. Un. 19 ottobre 2017, n

La norma di interpretazione autentica sembrava aver chiuso la questione legata alla rilevanza dello ius superveniens della modifica dei tassi sui contratti già stipulati, ma il dibattito ha ripreso nuovo vigore a seguito di alcuni pronunciamenti giurisprudenziali.

sull’affidamento, anche in ragione del minimo sacrificio di quest’ultimo e/o della presenza di un’esplicita clausola di retroattività e della corrispondenza dell’«interpretazione autentica», veicolata dalla disposizione interpretativa, all’autentica interpretazione della normativa originaria, ovvero alla interpretazione che se ne dovrebbe dare in chiave assiologico-sistematica”. Sulla base di questi presupposti a pag. 188 si sostiene che “potrà in via interpretativa negarsi quantomeno efficacia retroattiva al (peraltro sospetto tout court di incostituzionalità) d.l. 29 dicembre 2000, n. 394, convertito in l. 28 febbraio 2001, n. 24, il quale – nello statuire, all’art. 1, comma 1, che l’usurarietà degli interessi si valuta esclusivamente al momento della pattuizione – sacrifica ingiustificatamente l’affidamento, l’uguaglianza sostanziale e l’interesse alla tutela del contraente debole”. La ricostruzione teorica proposta dall’Autore è condivisibile e ha il pregio di valorizzare nel mondo dello ius civile il concetto di affidamento, sicuramente meglio padroneggiato dalla giurisprudenza amministrativa rispetto a quella civile. Tuttavia, se in astratto è possibile aderire al modello proposto, non si concorda in merito ai risultati pratici nel caso concreto, in quanto non sembra che il predetto giudizio di bilanciamento debba propendere a favore dell’affidamento riposto dal cliente quale contraente debole. Pare dubbio affermare che vi fosse un precedente affidamento da parte della clientela bancaria, posto che si discorre di ipotesi di usura sopravvenuta e non già originaria, senza tralasciare che nella maggior parte dei casi vengono in considerazione mutui a tasso fisso, in relazione ai quali il mutuatario era edotto fin dall’inizio circa il corrispettivo che avrebbe dovuto versare alla banca. Oltre a questo dato, anche nell’ottica di un’interpretazione assiologica-sistematica alla luce dei principi costituzionali, non pare ad avviso dello scrivente che la posizione dei clienti e del loro asserito affidamento debba necessariamente trovare una tutela preminente rispetto alla tenuta del sistema creditizio, che costituisce la spina dorsale della moderna economia di scambio. A tal proposito, si osserva come il mercato del credito sarebbe compromesso dall’adulterazione delle previsioni economiche effettuate dagli istituti di credito, che ipotizzando determinati introiti secondo gli originari piani di ammortamento, vedano mettersi in dubbio la loro remunerazione avuto riguardo agli oscillamenti della giurisprudenza e all’andamento incerto dei tassi d’interesse.

371 Sotto questo profilo si ravvisava la manifesta irragionevolezza di tale differimento, avuto riguardo alla ratio dell’intervento normativo che mirava a riequilibrare le condizioni del mercato del credito a seguito dell’eccezionale discesa dei tassi d’interesse registrata nel biennio 1998-1999. Così argomentando, non venivano ravvisate idonee ragioni giustificative per differire la sostituzione dei tassi al 3 gennaio dell’anno successivo rispetto al 31 dicembre 2000, giorno in cui entrava in vigore il Decreto.

In talune pronunce si affermava infatti che l’art. 1, co. 1 del D.L. 394/2000 avesse semplicemente escluso l’applicabilità degli artt. 1815 co. 2 c.c. e 644 c.p. in caso all’usura sopravvenuta, in tal senso valorizzando l’incipit della norma a mente del quale “ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”.

In base a questo indirizzo, tuttavia, la mancata applicazione delle sanzioni civili e penali non escludeva un giudizio di illiceità sulla fattispecie negoziale, dunque sulla pretesa di interessi la cui misura era del tutto sproporzionata rispetto a quelli medi praticati su piazza. In maniera analoga, si potrebbe sostenere che l’eliminazione di un’ipotesi di nullità testuale non rende di per sé lecita una clausola contrattuale, la quale potrebbe essere comunque invalida.

All’interno di questa corrente ermeneutica si distinguevano varie posizioni.

Una tesi propendeva per la nullità degli interessi divenuti usurari perché in contrasto con la norma imperativa dell’art. 1, L. 108/1996, che impone il limite del tasso-soglia alla pretesa del creditore. La predetta invalidità non determinerebbe tuttavia effetti troppo pregiudizievoli per il mutuante, poiché il contratto potrebbe essere integrato automaticamente ex art. 1339 c.c. con il riferimento al saggio del tasso-soglia.³⁷²

Un altro indirizzo propendeva per la medesima soluzione pratica facendo ricorso al concetto di inesigibilità. Lo ius superveniens della modifica dei tassi non avrebbe infatti alcuna influenza sulla validità della pattuizione, ma la pretesa di interessi eccedenti la soglia potrebbe essere qualificata come una pretesa abusiva da parte del creditore, la quale non dovrebbe essere assistita da alcuna tutela, in quanto non meritevole.

372 Così Cass., 11 gennaio 2013, n. 602 e 603, in Danno e resp., 2014, 2, 194 e ss, con commento di G.

COLANGELO, Legalizzazione dell’usura? Nella prima delle due pronunce si legge che “al contrario, come sembra suggerire lo stesso ricorrente principale, trattandosi di rapporti non esauriti al momento dell'entrata in vigore della L. n. 108 (con la previsione di interessi moratori fino al soddisfo), va richiamato la L. n. 108 del 1996, art. 1 che ha previsto la fissazione di tassi soglia (successivamente determinati da decreti ministeriali); al di sopra dei quali, gli interessi corrispettivi e moratori ulteriormente maturati vanno considerati usurari (al riguardo, Cass. n. 5324 del 2003) e dunque automaticamente sostituiti, anche ai sensi dell'art. 1419 c.c., comma 2 e art. 1319 c.c., circa l'inserzione automatica di clausole, in relazione ai diversi periodi, dai tassi soglia.” Non sono tuttavia mancate voci critiche in merito alla lacunosità del percorso argomentativo seguito dalla Cassazione. Così per V.

TAVORMINA, Banche e tassi usurari: il diritto rovesciato, cit., 88, i giudici di legittimità hanno deciso

“senza uno straccio di motivazione”.

Vi era infine chi propendeva per l’inefficacia ex nunc della clausola contrattuale, nella parte in cui giustificava la pretesa di interessi sopra soglia.³⁷³

Veniva peraltro osservato come la sentenza della Corte Cost. n. 29/2002 non avesse disconosciuto la possibilità di configurare l’usura sopravvenuta, seppur nella sola forma della riconduzione entro il tasso-soglia degli interessi pattuiti. La predetta considerazione veniva fatta scaturire dalla lettura di un passaggio motivazionale della sentenza in esame, laddove il giudice delle Leggi, dopo aver circoscritto l’applicabilità degli artt. 644 c.p. e 1815, cpv c.c. alle ipotesi di usura originaria, affermava che

“restano, invece, evidentemente estranei all'ambito di applicazione della norma impugnata gli ulteriori istituti e strumenti di tutela del mutuatario, secondo la generale disciplina codicistica dei rapporti contrattuali”.³⁷⁴

Utilizzando la predetta chiave di lettura, una dottrina riteneva che la discesa del TSU al di sotto di quanto pattuito in contratto potesse dar luogo ad un’impossibilità sopravvenuta della prestazione, quale conseguenza diretta dell’illiceità (anch’essa sopravvenuta) dell’oggetto.³⁷⁵

373 Cass., 17 agosto 2016, n. 17150, cit., che si pronuncia a favore dell’inefficacia ex nunc delle clausole dei contratti stipulati antecedentemente all’entrata in vigore della riforma del 1996, ma non ancora esauriti in tale momento, inefficacia peraltro rilevabile ex officio dal giudice.

374 Per tali considerazioni si rinvia a Cass., 12 aprile 2017, n. 9405, in Mass. Giust. civ. 2017.

375 G. PASSAGNOLI, Il contratto usurario tra interpretazione giurisprudenziale ed interpretazione

“autentica”, cit., 84, afferma che “altro è circoscrivere alla usurarietà originaria l’applicazione delle sanzioni penali e civili; altro è negare la rilevanza, tutta oggettiva, della sopravvenuta eccedenza del tasso convenuto rispetto alla sua misura massima, di tempo in tempo consentita dall’art. 2 della Legge 7 marzo 1996, n. 108”. A pag. 94 e ss vengono quindi evocati gli artt. 1258 e 1464 c.c.; secondo la prima delle due norme, se la prestazione diventa parzialmente impossibile il debitore è liberato eseguendo l’altra parte, a meno che, nei rapporti a prestazione corrispettive, il creditore non opti per la risoluzione dal contratto qualora non abbia più un apprezzabile interesse all’adempimento. La ratio dell’art. 1464 c.c. risiede nel contemperamento tra l’interesse del debitore di eseguire la prestazione rimasta possibile e quello del creditore a garantirsi una “fuga dal contratto” qualora non abbia interesse a ricevere l’adempimento parziale. Secondo l’Autore, la rigida applicazione del meccanismo sopra esposto potrebbe determinare un effetto deteriore per il debitore in quanto la discesa dei tassi d’interesse andrebbe a giustificare la risoluzione del contratto con l’obbligo di restituire immediatamente il capitale concesso. Tuttavia, già l’art. 1464 c.c. contiene lo strumento per prevenire queste storture applicative, dal momento che è richiesto che il creditore non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale. In questa prospettiva, a pagg. 94 si legge che non sarebbe meritevole di tutela l’interesse del creditore a ricevere interessi superiori alla soglia, con la conseguenza che non troverebbe giustificazione l’intento di sciogliersi dal contratto per il solo fatto di non poter pretendere interessi divenuti ormai illeciti e fuori mercato.

All’opposto, un altro filone interpretativo escludeva la configurabilità dell’usura sopravvenuta sulla base di una piana lettura del disposto della norma d’interpretazione autentica.³⁷⁶

Le incertezze interpretative sopra delineate portarono la Cassazione a rimettere la questione alle Sezioni Unite³⁷⁷. L’ordinanza di rimessione del 31 gennaio 2017, n.

2484 si limitava peraltro ad esporre il contrasto giurisprudenziale in maniera molto succinta, senza prendere posizione a favore dell’uno o dell’altro orientamento, probabilmente con l’intento di non influenzare la successiva decisione del più alto Consesso della Cassazione.

Con la sentenza del 19 ottobre 2017, n. 24675, le Sezioni Unite hanno così risolto il citato contrasto negando rilievo all’usura sopravvenuta.³⁷⁸ Similmente a quanto già affermato da una parte della dottrina, è stato ribadito che il disvalore del fatto si appunta nel momento in cui gli interessi sono pattuiti o promessi sopra soglia, risultando del tutto ininfluente la successiva oscillazione dei tassi medi praticati su piazza.³⁷⁹ Ciò si desume dalla lettura degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., ove è presente un chiaro riferimento al momento genetico dell’accordo grazie al termine

“convenzione”.³⁸⁰

Sviluppando questo ragionamento le Sezioni Unite negano fondamento alla tesi

“che cerca di limitare l'efficacia della norma di interpretazione autentica alla sola sanzione penale e alla sanzione civile della gratuità del mutuo, perché in tanto è configurabile un illecito civile, in quanto sia configurabile la violazione dell'art. 644 c.p., come interpretato dal D.L. n. 394 del 2000, art. 1, comma 1”.

In altre parole, la norma comportamentale da rispettare non è quella di non pretendere interessi che in quel momento risultano sopra soglia, ma di non pattuire –

376 Così Cass., 27 settembre 2013, n. 22204, in Foro it., 2014, I, 149 e ss, con nota di A. PALMIERI, Usura e sanzioni civili: assetti ancora instabili e, ancora, Cass., 22 marzo 2013, n. 7243 e Cass., 25 settembre 2013, n. 21885, entrambe edite in Danno e resp., 2014, 2, 197 e ss, con commento di G.

COLANGELO, Legalizzazione dell’usura.

377 Cass., ord. 31 gennaio 2017, n. 2484in Corr. giur., 2017, 599, con nota di G.GUIZZI, Tentazioni pericolose: il miraggio dell’usura sopravvenuta, e anche in Nuova giur. civ. comm., 2016, I, 795, con nota di G.SALVI, L’usura sopravvenuta al vaglio delle Sezioni Unite tra negazionismo e correzione del contratto.

378 Cass., Sez. Un., 19 ottobre 2017, n. 24675, con nota di S.PAGLIANTINI, L’usurarietà sopravvenuta e la “terza via” delle S.U.: inammissibile in astratto, è soltanto concreta?, in Corr. giur., 2017, 1484 ss. In senso adesivo alla pronuncia della Corte regolatrice si veda D.MAFFEIS, Usura probabile: costo di estinzione anticipata e clausola floor, cit., 618.

379 U.SALANITRO,Usura e interessi moratori: ratio legis e disapplicazione del tasso soglia, cit., 129.

380 Per tali considerazioni v. O.T.SCOZZAFAVA, Gli interessi dei capitali, cit., 193.

e conseguentemente richiedere – interessi che al momento della pattuizione eccedevano la predetta soglia.

La condivisibile presa di posizione della Cassazione è stata salutata con favore dalla giurisprudenza successiva, anche se non sono mancate voci critiche. A tal proposito è stato osservato come la buona fede avrebbe potuto giocare un ruolo determinante nel risolvere la questione – non tanto a favore della nullità sopravvenuta della clausola, peraltro di difficile ricostruzione dommatica –, quanto in un’ottica rimediale, negando tutela giudiziale alla domanda di interessi il cui tasso è ormai considerato illecito dall’ordinamento.³⁸¹

Peraltro, è stato argomentato, la sentenza avrebbe un intrinseco effetto antipedagogico per gli istituti di credito, che sarebbero ora legittimati a non inserire più nei contratti le c.d. clausole di salvaguardia, utilizzate in passato per sterilizzare i possibili effetti della discesa dei tassi d’interesse.³⁸²

Le predette critiche non sembrano tuttavia cogliere nel segno, né spiegano a livello macroeconomico le conseguenze nefaste di una costante modifica del corrispettivo previsto, in quanto l’istituto di credito valuta la convenienza dell’operazione e alloca le relative risorse in relazione ad un guadagno ipotizzato, che per l’effetto della discesa dei tassi potrebbe drasticamente ridursi in ragione della predetta soluzione rimediale.³⁸³

381 In antitesi rispetto alla soluzione offerta dalle Sezioni Unite n. 24675/2017 si veda G.FAUCEGLIA, L’usura sopravvenuta nella Cassazione Sezioni Unite n. 24675/2017: più interrogativi che risposte, in Banca, borsa e tit. credito, 2018, 3, II, 316. La tesi accolta dal Supremo Consesso avrebbe il pregio di ricondurre ad equità il contratto, ma non sembra del tutto convincente il modo in cui l’art. 1374 c.c.

dovrebbe portare a eterointegrare il negozio in combinato disposto con l’art. 1339 c.c., riducendo il tasso applicabile entro la soglia vigente trimestre per trimestre. Anche se è una posizione che lo scrivente non condivide, sarebbe forse più semplice spostare la questione sul piano processuale riconducendo infra soglia la tutela giudiziale accordabile al creditore, disconoscendo quindi fondamento alla pretesa eccessiva rispetto al TSU.

382 In maniera colorita ID. L’usura sopravvenuta nella Cassazione Sezioni Unite n. 24675/2017: più interrogativi che risposte, cit., 317, afferma che la predetta sentenza avrebbe “ucciso” le clausole di salvaguardia.

383 Sembra svalutare questo rischio Così S. PAGLIANTINI, La saga (a sfaccettature multiple) dell’usurarietà sopravvenuta tra regole e principi, cit., 110, nella parte in cui afferma che “le clausole di salvaguardia, d’altra parte, attestano, come si è veduto, che il tasso soglia è reputato (dalla banca) come adeguato a finanziare la classe di rischio”. Non sembra però doversi condividere la predetta circostanza, che potrebbe al più fornire qualche spunto di riflessione in tema di interessi moratori, ma non certo per quelli corrispettivi, dal momento che non si registrano nella prassi clausole di salvaguardia riguardanti gli interessi corrispettivi. In tal caso, infatti, si andrebbe a snaturare la funzione e la gestione contabile del mutuo a tasso fisso, posto che per quello variabile non sussiste tendenzialmente alcun problema di usura sopravvenuta, grazie alla presenza di clausole di indicizzazione all’interno del contratto.

Capitolo III

La concreta rilevanza degli interessi moratori ai fini dell’usura

1. Le incertezze della dottrina e della giurisprudenza in tema di interessi moratori

La possibilità di vagliare gli interessi moratori ai fini dell’usura è una delle questioni che già da molti anni sta animando il dibattito dottrinale, senza che sia stato possibile addivenire a una soluzione condivisa.

Invero, oltre alla domanda sull’an – se valutare la mora nel calcolo del TEG – occorre altresì capire il modo in cui effettuare la predetta indagine e, infine, quali debbano essere le conseguenze sanzionatorie. A tal proposito vi è chi ha causticamente evidenziato che in tale ambito la fantasia e l’emotività degli interpreti prevalgono spesso sulla logica.³⁸⁴ Ciò non può che stupire, in specie se si pone lo sguardo ad altre esperienze giuridiche come quella francese, laddove il problema della rilevanza della mora è stato risolto negativamente senza ingenerare particolari dubbi ermeneutici.³⁸⁵

Il tema d’indagine che si affronta è peraltro risalente, dato che anche prima della L. 108/1996 ci si interrogava in merito alla rilevanza sub specie usurae della mora. L’opinione maggioritaria tendeva ad escludere tale eventualità, anche in relazione all’assimilazione degli interessi moratori alla clausola penale, con conseguente riducibilità della mora manifestamente eccessiva.

L’esclusione della mora dal perimetro dell’usura era altresì giustificata avuto riguardo alla natura meramente eventuale della stessa, posto che al debitore è rimessa la scelta di eseguire correttamente la prestazione dedotta in contratto, ovvero corrispondere gli interessi di mora per tutta la durata dell’inadempimento.³⁸⁶

In maniera non dissimile, vi era chi osservava che gli interessi moratori sono causalmente riconducibili alla condotta colposa del debitore, con la conseguenza di escludere qualsiasi sindacato in termini di illiceità della relativa pattuizione. In altre parole, dal regolamento contrattuale discende in via diretta solo l’obbligo di

384 Il giudizio così critico, che pur coglie un fondamento di verità, è di L.CANDIANI, Contratti di credito:

l’ossimoro dell’usura e della mora, in Il Corriere giur., 2018, 6, 810, che nelle sue conclusioni sottolinea come la perdurante incertezza in subiecta materia sia un forte freno per la ripresa produttiva che passa anche per la stabilità del mercato del credito.

385 V. TAVORMINA, Banche e tassi usurari: il diritto rovesciato, cit., 90, riporta come la Cour de Cassation abbia negato la rilevanza della mora sub specie usurae, pur a fronte di contesto normativo che potrebbe astrattamente avallare la soluzione contraria.

386 Così Cass., 4 marzo 1932, in Giur. it., 1932, I, 1, 837, anche se osserva correttamente R.TETI, Profili civilistici della nuova legge sull’usura, cit., 483, come tale argomento non sia affatto dirimente, posto che occorre valutare il momento in cui gli interessi sono convenuti o promessi.

pagamento degli interessi corrispettivi, mentre il pagamento della mora costituisce un obbligo eventuale legato al preventivo inadempimento del mutuatario.³⁸⁷

Il problema dell’estensione della disciplina antiusura alla mora non era così avvertito anche per due ulteriori motivi. Come illustrato nel II capitolo, infatti, l’applicazione dell’art. 1815 cpv c.c. ante riforma non presentava un’incidenza statistica elevata, per via di alcune correnti dottrinali e giurisprudenziali che richiedevano l’accertamento dei medesimi presupposti dell’illecito penale, quindi una verifica, seppur sommaria, circa l’esistenza dell’elemento soggettivo in capo all’usurante. A ciò si aggiunga che a livello quantitativo non erano definiti i confini dell’usura, posto che l’art. 644 c.p. non specificava la misura degli interessi usurari.

Inoltre – fattore di indubbio rilievo pratico – se anche fosse stato applicato l’art.

1815 cpv c.c. agli interessi moratori, l’effetto non sarebbe stato di molto diverso rispetto a quello derivante dall’applicazione della disciplina della penale manifestamente eccessiva (che peraltro presentava l’indubbio vantaggio di escludere qualsiasi rilievo di tipo soggettivo).

Si rammenta infatti che l’art. 1384 c.c. prevede la riduzione ad equità della penale, mentre la precedente formulazione dell’art. 1815, co. 2 c.c. imponeva la sostituzione del saggio d’interesse usurario con quello al tasso legale, che fino agli anni ’90 si attestava su livelli significativamente elevati.

Con l’entrata in vigore della riforma del 1996 è invece mutata la prospettiva, avuto riguardo sia alla modifica della disciplina civilistica, sia all’individuazione di un valore preciso oltre il quale gli interessi sono considerati usurari (TSU).

Quanto al primo aspetto, l’art. 1815 co. 2 c.c. non prevede più la sostituzione del tasso d’interesse convenzionale con quello legale, ma la sanzione ben più pregnante della gratuità del mutuo. Non è peraltro infrequente che le domande giudiziarie proposte dalla clientela bancaria mirino ad ottenere la gratuità dell’intero

387 A.TRIPODI, Mutuo – Interessi – Usura, cit., 95, secondo il quale “nell’ipotesi di interessi moratori convenzionali, in misura anche notevolmente superiore a quella legale, non può ravvisarsi l’illiceità della convenzione, perché la causa di tali interessi risiede esclusivamente nella condotta colpevole del debitore, successiva comunque all’avvenuta pattuizione degli interessi e, pertanto, qualora dovesse concorrere, nell’ipotesi relativa, l’elemento dello stato di bisogno del debitore questo deve intendersi sopravvenuto come se fosse sopravvenuto alla pattuizione. Nelle ipotesi sopra specificate pur ricorrendo l’elemento psicologico dello stato di bisogno del soggetto passivo, qualificatore di ogni reato di usura, il reato non sussiste, perché manca l’elemento materiale del reato stesso e cioè l’antigiuridicità degli interessi pattuiti”.

finanziamento per effetto della riconosciuta usurarietà dei soli interessi di mora, ritenendo che la sanzione si comunichi a tutte le clausole contrattuali che prevedano un corrispettivo a favore della banca.

Come sopra anticipato, l’ulteriore fattore di novità è costituito dall’enucleazione della fattispecie dell’usura presunta, che si perfeziona con la pattuizione di un tasso di interesse che ecceda un tasso-soglia preventivamente individuato e pubblicizzato tramite i Decreti trimestrali del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Il predetto valore soglia viene calcolato aumentando di un certo spread il tasso effettivo globale medio applicato sul mercato per categorie omogenee di operazioni,

Il predetto valore soglia viene calcolato aumentando di un certo spread il tasso effettivo globale medio applicato sul mercato per categorie omogenee di operazioni,