La mancata rilevazione ai fini del TEGM delle clausole di estinzione anticipata

Gli interessi moratori non sono i soli costi espressamente esclusi dal calcolo del TEGM. Un altro esempio è costituito dalla commissione di estinzione anticipata, clausola che specialmente in passato veniva inserita nei regolamenti contrattuali come costo ulteriore che il debitore avrebbe dovuto sostenere in caso di chiusura anticipata del rapporto.

La ratio di tale previsione risiede nel compensare il creditore della perdita subita per effetto del recesso del debitore. Difatti, a seguito dell’esercizio del diritto potestativo di estinzione anticipata, il mutuatario deve corrispondere il solo capitale, oltre agli interessi fino a quel momento maturati, mentre il mutuante non potrà più lucrare gli interessi corrispettivi la cui maturazione è legata allo sviluppo del piano di ammortamento.

L’orientamento maggioritario sussume la commissione in discorso nell’alveo della multa penitenziale²⁹⁹, mentre un altro indirizzo propende per l’assimilazione con

298 Si veda, Trib. Campobasso, G.I.P. 19 maggio 2015, Dr.ssa Rinaldi, in www.ilcaso.it, che accoglie la richiesta di archiviazione nei confronti di due funzionari della Unicredit ed allo stesso tempo ordina al P.M. di procedere all’iscrizione dei vertici della banca nel Registro generale delle notizie di reato.

299 Sul punto si rinvia all’interessante contributo di D.MAFFEIS, Usura probabile: costo di estinzione anticipata e clausola floor, in I Contratti, 2018, 5, 615 e ss, ove si evidenzia come sia scorretto assimilare la commissione di estinzione anticipata agli interessi moratori. Questi ultimi, infatti, sono

la clausola penale. Quest’ultima impostazione aveva portato una parte della dottrina ad escludere la clausola di estinzione anticipata dal vaglio dell’usura, evidenziando come in caso di penale manifestamente eccessiva si sarebbe potuto ricorrere al potere di riduzione d’ufficio di cui all’art. 1384 del Codice Civile.³⁰⁰

Per altri ancora, la penale di estinzione anticipata sfugge dal perimetro applicativo della L. 108/1996 perché – al pari degli interessi moratori – costituisce un onere eventuale ed eccezionale, che per questo motivo non viene preso in considerazione nel calcolo del TEGM.³⁰¹ Si sostiene dunque che il sistema antiusura sia basato sul confronto tra valori omogenei, in guisa che non potrebbe predicarsi l’usurarietà di oneri che sfuggono dal calcolo del tasso effettivo globale medio.

Di questo avviso si mostra anche chi esclude a monte la rilevanza usuraria della penale sul presupposto che la stessa non rappresenti un costo legato all’erogazione del credito, così come previsto dall’art. 644, co. 4, c.p. in base al quale: “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.³⁰² La penale rappresenterebbe invece il corrispettivo per l’esercizio del diritto di recesso da parte del mutuatario.³⁰³

L’assunto secondo il quale le clausole penali sarebbero escluse dal vaglio dell’usura non è tuttavia pacifico. L’opinione maggioritaria propende infatti per l’opposta soluzione, interpretando in via estensiva il concetto di “costo legato

dovuti in caso di inadempimento da parte del debitore, mentre il pagamento della predetta commissione corrisponde pur sempre alla fase fisiologica del rapporto, posto che il mutuatario ha la possibilità di sciogliersi dal vincolo mediante l’adempimento di una delle due obbligazioni: il pagamento del mutuo secondo il piano di ammortamento pattuito, ovvero il versamento del capitale residuo maggiorato di una commissione.

300 In tal senso U. MORERA, Interessi pattuiti, interessi corrisposti, tasso «soglia» e … usurario sopravvenuto, cit., 523.

301 Così Trib. Parma, 20 marzo 2019, n. 461, in www.expartecreditoris.it.

302 Tra le tante Trib. Lucca, 4 gennaio 2019, Dr. Capozzi, in www.expartecreditoris.it. Similmente anche Trib. Bologna, 20 settembre 2018, n. 20774, Dr.ssa Drudi, sempre edita su www.expartecreditoris.it, che chiarisce come la penale di estinzione anticipata non possa essere considerata un costo legato all’erogazione del credito, in quanto rappresenta la remunerazione che il mutuatario si impegna a riconoscere al mutuante a fronte dell’esercizio del diritto potestativo di recesso.

303 Trib. Lanciano, 4 febbraio 2019, n. 30, Dr.ssa Valente, in www.expartecreditoris, per il quale la commissione di estinzione anticipata costituisce “il corrispettivo di un diritto di recesso ad nutum del finanziato (probabilmente qualificabile nella multa penitenziale ex art. 1373, c. 3 c.c.); pertanto, non è né una sanzione per inadempimento né un costo del credito e, quindi, non dove essere conteggiata né nell’oggetto del giudizio di usurarietà delle sanzioni per gli inadempimenti (in particolare, degli interessi di mora), né nell’oggetto del giudizio di usurarietà delle condizione del credito”; allo stesso modo Trib.

Treviso, 27 settembre 2018, n. 1849, anch’essa in www.expartecreditoris.

all’erogazione del credito”.³⁰⁴ Quanto alla possibile disomogeneità tra TEGM e TEG si afferma che il dato non sia risolutivo, dal momento che l’art. 644, co. 4 c.p. impone al giudice di valutare il costo complessivo del finanziamento (TEG) tenendo conto di tutti gli oneri contrattuali, fatta eccezione soltanto per le imposte e le tasse.

Altri ancora distinguono a seconda che la commissione di estinzione anticipata sia legata alla restituzione volontaria della somma mutuata, ovvero ancora alla risoluzione del contratto.³⁰⁵ Solo in questo secondo caso sarebbe conteggiabile ai fini dell’usura, perché nell’ipotesi di restituzione anticipata non costituirebbe un onere da cumulare con gli interessi corrispettivi.³⁰⁶

Una volta superato il predetto snodo interpretativo la giurisprudenza si divide ulteriormente in merito al quando ed al quomodo possa essere sindacata l’usurarietà della predetta commissione.

La soluzione del primo interrogativo ruota intorno alla natura meramente eventuale della commissione di estinzione anticipata, laddove una corrente ermeneutica ritiene che non possa discorrersi di vera e propria penale se non nel momento in cui si realizza il presupposto della sua applicazione.³⁰⁷

Risolto il precedente passaggio occorre poi soffermarsi sulle modalità di calcolo. Muovendo dall’alternativa tra regolare adempimento da una parte e pagamento del capitale residuo e della penale di estinzione anticipata dall’altra, una linea interpretativa ritiene che il vaglio dell’usura debba essere condotto separatamente per ciascuna delle due alternative.³⁰⁸ Un altro filone propende invece per una valutazione unitaria, in quanto la L. 108/1996 non sembrerebbe ammettere valutazioni

304 Viene spesso sottolineato che la commissione in discorso rappresenta un costo inerente all’erogazione del credito. Così Trib. Ferrara, 23 gennaio 2019, n. 91, Dr.ssa Arcani, in www.expartecreditoris.it.

305 Trib. Roma, 22 febbraio 2018, n. 4022, con la sentenza pronunciata dal Giudice onorario Dr.

Colazingari, in www.expartecreditoris.it.

306 Si veda Trib. Bari, 2 gennaio 2018, Dr.ssa Simone, in www.ilcaso.it.

307 A favore di questa impostazione, Tribunale di Napoli Nord, 4 marzo 2019, n. 619, in www.expartecreditoris.it, che estende tale argomento anche agli interessi moratori. In altre parole, gli oneri meramente eventuali possono assumere una qualche rilevanza nella misura in cui si verifichino le condizioni fattuali per la loro applicazione: ritardo nel pagamento per i moratori ed estinzione anticipata del finanziamento per scelta del debitore per quanto riguarda le penali in discorso; Trib. Palermo, 3 gennaio 2019, n. 21, in www.expartecreditoris.it.

308 Così D.MAFFEIS, Usura probabile: costo di estinzione anticipata e clausola floor, cit., 617, che approfondisce la questione relativa agli effetti della riconosciuta usura su uno dei due programmi negoziali al fine di verificare se possa riverberarsi sull’altro. In altre parole, la questione riguarda la comunicabilità della sanzione dell’art. 1815 co. 2 c.c. – in tesi applicabile alla clausola penale – anche agli interessi corrispettivi pattuiti infra soglia.

diversificate, argomento peraltro utilizzato anche in merito agli interessi moratori, come si avrà modo di dettagliare nel prossimo capitolo.

Si comprende già da ora, però, come il criterio di calcolo incida notevolmente ai fini del superamento del TSU. Una cosa infatti è porre a confronto il tasso-soglia con il solo costo della penale, un’altra è sommare alla predetta penale anche tutte le altre voci di costo, ivi compresi gli interessi.