La tesi maggioritaria della rilevanza autonoma della mora ai fini dell’usura

valutazione autonoma degli interessi corrispettivi e di quelli moratori⁴⁴⁴; in tal senso vengono addotti svariati argomenti.

Il dato di partenza è costituito dal fatto che la mora rappresenta un onere eventuale, circostanza da cui discende il corollario della sua mancata rilevazione ai fini del TEGM. In tal modo, un’eventuale sommatoria o combinazione tra interessi corrispettivi e moratori restituirebbe un dato non omogeneo rispetto al tasso-soglia usura, calcolato invece solo sui primi. Un ulteriore motivo a sostegno della predetta posizione viene individuato nella riconosciuta diversità funzionale della mora rispetto agli interessi corrispettivi, argomento per vero utilizzato anche dalla tesi che nega la rilevanza dei moratori ai fini della L. 108/1996.⁴⁴⁵

Il dato comune degli indirizzi sopra richiamati è costituito dall’autonomia della mora, che dev’essere confrontata con il TSU senza alcuna sommatoria o combinazione con gli interessi corrispettivi.⁴⁴⁶

La dottrina e la giurisprudenza si dividono però in merito all’esistenza o meno di un tasso-soglia diversificato per la mora. Si discute infatti se il saggio degli interessi di mora debba essere raffrontato con lo stesso TSU degli interessi corrispettivi, ovvero se ne debba essere individuato un autonomo tasso-soglia per gli interessi moratori, che

444 Trib. Milano, ord. 7 marzo 2018, Rel. Dr. Piscopo, in www.expartecreditoris.it; Corte Appello di Milano, 11 maggio 2015, n. 2044; si veda infine Trib. Varese 25 luglio 2017, n. 728, Dr.ssa Condino, in www.expartecreditoris.it, ove si afferma la necessità di un confronto separato degli interessi corrispettivi e moratori davanti ad una prospettazione di usura soggettiva, peraltro ravvisata, secondo parte attrice, nel solo fatto che il mutuo fosse destinato all’acquisto della prima casa di abitazione, come se il predetto fine potesse integrare – di per sé solo – l’approfittamento di uno stato di bisogno. Sulla rilevanza usuraria “separata” tra interessi moratori e corrispettivi anche Trib. Roma, 23 novembre 2016, n. 22027, Dr.ssa Garrisi, Trib. Milano, 28 gennaio 2014, Dr.ssa Cosentini, in www.expartecreditoris.it.

445 Così Trib. Sondrio, 2 novembre 2017, n. 456, Dr. Paganini, in www.ilcaso.it.

446 Trib. L’Aquila, 29 gennaio 2019, n. 38, Dr.ssa Giuliani; Trib. Roma, 10 dicembre 2018, n. 23742, Dr.ssa Giardina, in www.expartecreditoris.it; Trib. Pavia, 28 gennaio 2019; Trib. Chieti, 19 settembre 2018, n. 353, Dr. Turco, Trib. Pescara, 30 aprile 2014, n. 183, Dr.ssa Capezzera, in www.ilcaso.it; Trib.

Milano, 3 dicembre 2014, n. 14394, Dr.ssa Zugaro, in www.expartecreditoris.it.

tenga conto di alcuni criteri correttivi in un’ottica compensativa rispetto alla lacunosità delle Istruzioni delle Banca d’Italia, che escludono i predetti moratori dal calcolo del TEGM.

In tal senso, acquistano sicura importanza le indagini statistiche condotte dalla Banca d’Italia in merito all’aumento medio del saggio di mora rispetto al TEGM delle varie operazioni commerciali.

Il ragionamento si sviluppa secondo il seguente sillogismo:

a) La soglia usura degli interessi corrispettivi è individuata in base al TEGM per ogni categoria omogenea di operazioni;

b) La Banca d’Italia ha rilevato che gli interessi moratori presentano un saggio d’interesse più elevato rispetto a quello degli omologhi corrispettivi;

c) Il tasso-soglia degli interessi di mora deve quindi tener conto della predetta maggiorazione, perché solo in tal modo è possibile procedere a un confronto tra grandezze omogenee.

L’indirizzo in parola rappresenta indubbiamente quello che riceve maggiori consensi in giurisprudenza, in quanto si risolve in una soluzione – giuridicamente poco rigorosa – ma d’indubbio sapore equitativo. ⁴⁴⁷

Il ragionamento muove infatti da un dato logico, secondo cui il tasso-soglia degli interessi moratori dev’essere necessariamente maggiore rispetto a quello degli interessi corrispettivi, posto che i primi riportano un saggio d’interesse tendenzialmente più elevato.⁴⁴⁸

Una sponda alla ricostruzione in discorso viene individuata nella pronuncia delle Sezioni Unite n. 16303 del 2018 in tema di Commissioni storiche di massimo scoperto, che ha statuito il principio secondo cui – anche prima della piena operatività della novella del 2009 – è possibile sindacare l’eventuale usurarietà delle CMS aumentando però il tasso-soglia al fine di tener conto del valore medio delle predette commissioni, così come riportato in maniera separata dai decreti ministeriali.⁴⁴⁹ Si ricorda infatti che in base alle Istruzioni della Banca d’Italia nella versione vigente fino

447 Trib. Padova, ord. 14 novembre 2016, Dr. Bertola, in www.ilcaso.it; Trib. Padova, 28 giugno 2016, n. 1936, in www.expartecreditoris.it, per il quale la maggiorazione del 2,1% rappresenta un criterio ragionevole perché permette di confrontare due dati che altrimenti sarebbero disomogenei.

448 In tal senso Trib. Roma, 28 novembre 2018, n. 22880, Dr. Russo, in www.expartecreditoris.it.

449 Cass., Sez. Un., 20 giugno 2018, n. 16303, cit.

al 31 dicembre 2009, gli intermediari dovevano comunicare in maniera disaggregata il valore delle CMS.

Taluni ritengono che il predetto approdo interpretativo possa essere esteso anche agli interessi moratori, se sol si considera che anche per voci di costo in discorso i D.M. riportano un’indagine statistica sul loro valore medio.

Più nello specifico – come già illustrato – a partire dal D.M. del 25 marzo 2003 sono stati riportati i dati di un’indagine statistica condotta dall’Autorità di vigilanza, in base alla quale gli interessi moratori presentano una maggiorazione media del 2,1% rispetto agli omologhi corrispettivi. Successivamente, con il D.M. trimestrale del 28 marzo 2018 si è dato conto di una nuova rilevazione, che ora distingue le seguenti operazioni:

a) Per i mutui ipotecari di durata ultra quinquennale una maggiorazione media del TEGM dell’1,9%;

b) Per le operazioni di leasing una maggiorazione media del TEGM pari al 4,1%;

c) Per tutti gli altri prestiti una maggiorazione media del TEGM pari al 3,1%.

In base a quanto sopra esposto, una parte della giurisprudenza ritiene che occorra maggiorare il TEGM con l’aumento medio della mora riportato dai Decreti, prima di procedere all’applicazione della formula per il calcolo del TSU. Considerando a titolo esemplificativo la vecchia rilevazione del 2,1% si avrà:

Tasso-soglia mora = (TEGM + 2,1%) + 25% + 4 punti percentuali = 9,12% ⁴⁵⁰

Occorre peraltro prestare attenzione alla corretta applicazione della formula, dato che l’aumento del 2,1% non dev’essere operato direttamente sul TSU ma sul TEGM. Invero, l’eventuale errore metodologico restituirebbe un valore sensibilmente diverso rispetto a quello che si otterrebbe seguendo puntualmente quando suggerito dai Decreti Ministeriali. Se infatti si ipotizza un TEGM pari al 2%, si avranno i seguenti risultatati:

450 Si ricorda che la formula di calcolo del tasso-soglia è stata modificata per mezzo dell’art. 8, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, poiché in precedenza il TSU era pari al TEGM maggiorato del 50%. Nella formulazione dei quesiti posti ai c.t.u., si riscontra l’attenzione dei giudici circa il predetto profilo di diritto intertemporale. Tra le tante Trib. Roma, 21 giugno 2018, n. 12716, Dr. Russo, cit.

• Aggiungendo 2,1 punti al TEGM: [(2 + 2,1) + ¼ ] + 4 = 9,12%

• Al contrario, sommando 2,1 punti direttamente al tasso-soglia si otterrà un valore soglia inferiore pari a: [(2 + ¼) + 4] + 2,1% = 8,6%

La giurisprudenza si è tuttavia mostrata sufficientemente accorta nell’utilizzare la metodologia più corretta, tanto che le pronunce di segno contrario sono isolate e forse frutto di un errore materiale.⁴⁵¹

L’opera di interpolazione del tasso-soglia fin qui esaminata mira a scongiurare il confronto di dati tra loro disomogenei⁴⁵², perché avrebbe il pregio di rendere coerente il termine di valutazione (tasso-soglia) con il dato da confrontare (TEG).⁴⁵³

La tesi in discorso è stata peraltro avallata dall’Autorità di vigilanza del sistema bancario con la comunicazione del 3 luglio 2013, denominata “Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura”. In quella sede, la Banca d’Italia ha ribadito la propria scelta di escludere gli interessi moratori dal calcolo del TEGM, onde evitare l’innalzamento dei tassi soglia anche per gli interessi corrispettivi e, cionondimeno, ha affermato che gli interessi moratori rientrano nel perimetro della L. 108/1996. A tal fine “in assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia (…) la Banca d’Italia adotta, nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo”.

La soluzione interpretativa in discorso è stata però criticata in maniera trasversale, sia da chi opta per l’esclusione della mora dal sindacato antiusura, sia dall’indirizzo opposto che propende invece per la rilevanza sub specie usurae della mora.⁴⁵⁴

Entrambe le correnti hanno facilità nell’evidenziare come la maggiorazione del TEGM sia disancorata da qualsiasi riferimento normativo e si risolva in

451 Così Corte Appello di Firenze, 7 marzo 2019, in www.ilcaso.it, che somma lo spread del 2,1%

direttamente al tasso-soglia anziché al TEGM.

452 Trib. Sulmona, 20 luglio 2017, n. 295, Dr. Sodani, in www.expartecreditoris.it, che spiega la necessità di incrementare il TAEG del 2,1% anche in relazione alla ratio della disciplina antiusura che impone di confrontare grandezze tra loro omogenee; allo stesso modo Trib. Sassari, 9 giugno 2017, n.

819, Dr. Caleffi, Trib. Cagliari, 11 maggio 2017, n. 1464, Dr. Bernardino, tutte edite in www.expartecreditoris.it.

453 Così Trib. Roma, 19 dicembre 2018, n. 24358; Trib. Roma, 7 dicembre 2018, n. 23603, Dr.

Centofanti, Trib. Roma, 30 ottobre 2018, n. 27442, tutte in www.expartecreditoris.it;

454 Trib. Brindisi, 26 giugno 2018; Trib. Siena, 21 novembre 2017, De. Verzillo, entrambe in www.ilcaso.it. Trib. Pavia, ord. 31 ottobre 2018, in www.ilcaso.it Trib. Bari, ord. 17 marzo 2018, cit.

un’integrazione inammissibile del precetto penale. La contestazione coglie sicuramente nel segno, poiché ragionando in punto di stretto diritto non vi è alcun addentellato normativo che giustifichi la predetta maggiorazione, se non la volontà di evitare il confronto tra grandezze disomogenee.⁴⁵⁵

L’architettura dell’attuale sistema di contrasto all’usura prevede infatti un unico tasso-soglia per ogni categoria omogenea di operazioni e non un TSU diversificato per ogni onere contrattuale.⁴⁵⁶

Inoltre, anche volendo ammettere l’esistenza di due diversi tassi soglia, le rilevazioni statistiche effettuate dalla Banca d’Italia e riportate nei D.M. non soddisferebbero i requisiti previsti dalla L. 108/1996, che all’art. 2, co. 4 àncora il TSU alle rilevazioni trimestrali del TEGM. ⁴⁵⁷ Invero la predetta indagine è stata effettuata senza un’adeguata istruttoria e soprattutto non viene aggiornata periodicamente.⁴⁵⁸

È stato peraltro evidenziato come in questo frangente non potrebbe soccorrere neanche una valutazione ex post da parte del giudice, che decida di avvalersi di una consulenza tecnica d’ufficio tesa a ricostruire il valore medio degli interessi moratori in ogni trimestre. Se anche tale operazione fosse astrattamente possibile – circostanza da escludere per la mancanza dei dati su cui fondare la predetta rilevazione – la stessa non potrebbe supportare un sindacato in materia di usura.⁴⁵⁹

A tal fine si ricorda che la Legge di riforma del 1996 ha accolto una nozione legale di interessi usurari, basata sul confronto con un tasso-soglia preventivamente individuato, salva ogni ulteriore considerazione in merito alla fattispecie dell’usura in

455 Si rimanda alla nota n. 60 di G.D’AMICO, Interessi usurari e contratti bancari, cit., 32 -33, in cui viene criticata l’artigianale elaborazione di un TSU da parte della Banca d’Italia e di una parte della giurisprudenza, che non trova il suo fondamento nella legge e si risolve in una (illegittima) opera di integrazione del precetto penale. Nello stesso senso C.ROBUSTELLA,Usura bancaria e determinazione del “tasso soglia”, cit., 195.

456 Trib. Cremona, 30 ottobre 2014; Trib. Padova, 27 gennaio 2015, in www.ilcaso.it.

457 V. FARINA, Sindacato e disapplicazione dei decreti ministeriali in tema di usura e rilevanza dell’operazione economica, cit., 464, nega si possa integrare il Decreto Ministeriale con tale aggiunta, anche perché il dato della maggiorazione del 2,1% non trova riscontro nell’ordito normativo della Legge in tema di usura.

458 Rileva tale lacuna Trib. Milano, 16 febbraio 2017, cit., che propende per l’impossibilità di sottoporre la mora al vaglio dell’usura in astratto per la mancanza di un valido tasso-soglia, in quanto il TEGM non tiene conto dei predetti interessi moratori.

459 Si rinvia alle conclusioni di V.TAVORMINA, Banche e tassi usurari: il diritto rovesciato, cit., 94, il quale esclude un intervento da parte del giudice mediante una consulenza tecnica, posto che ai sensi dell’art. 2, L. 108/1996 il tasso-soglia applicabile è quello risultate dall’ultima pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, dimodoché non potrebbe essere calcolato ex post.

concreto. Per questo motivo sarebbe del tutto irrilevante l’individuazione a posteriori del TSU, poiché in contrasto con il divieto di irretroattività in materia penale.

2.4.1 Le clausole di salvaguardia

La clausola di salvaguardia spesso inserita nei contratti di mutuo mira ad impedire che – in concreto – la mora possa superare il TSU vigente ratione temporis.⁴⁶⁰

Mediante la predetta clausola di indicizzazione, il valore della mora viene costantemente modificato seguendo l’andamento del tasso-soglia, al fine non superare il valore di guardia.⁴⁶¹ Si tratta dunque di una tecnica di self- restraint negoziale per non incorrere negli strali della normativa antiusura.

Le clausole di salvaguardia operano solitamente in due modi: ancorando il valore degli interessi moratori al TSU, ovvero riconducendo la misura della mora entro il predetto tasso-soglia in caso di discesa dei tassi d’interesse.

Si distinguono a tal proposito tre filoni interpretativi. Secondo l’orientamento maggioritario, la presenza della clausola di salvaguardia esclude sempre il superamento del TSU.

Per la tesi opposta, invece, la pattuizione in discorso non è ritenuta causa esimente, poiché il cumulo/combinazione tra i moratori e gli altri oneri contrattuali potrebbe comunque portare al superamento della soglia. A tal proposito si osserva che la clausola di salvaguardia si riferisce al valore dei soli interessi moratori, che sommati ad altre voci di costo possono determinare uno sforamento del tasso-soglia.⁴⁶²

460 Trib. Tempio Pausania, 15 settembre 2017, n. 118, in www.expartecreditoris.it, che tra l’altro stigmatizza le curiose conclusioni di parte attrice, secondo cui la clausola di salvaguardia sarebbe idonea ad “eludere portata e validità della L. n. 108 del 1996 o comprimere/aggirare il diritto del debitore a far valere le condizioni invalidanti del negozio giuridico”. Nel respingere fermamente tale assunto, il giudicante evidenzia correttamente che le “clausole di tal fatta sono intese non ad eludere, ma ad assicurare il rispetto della L. n. 108 del 1996, sia al momento della conclusione del rapporto che nel corso del suo successivo svolgimento, e, conseguentemente, non a comprimere il diritto di far valere la nullità delle clausole contrattuali, ma a prevenire, in radice, ragioni di contrasto di tali clausole con la normativa antiusura”.

461 Si veda a tal proposito A.B.F. Coll. coord., 28 marzo 2014, n. 1875, cit., che oltre a rigettare la tesi della sommatoria dei diversi tipi d’interesse puntualizza che nel caso di specie non fosse neanche apprezzabile il superamento del tasso-soglia da parte della sola mora, data l’esistenza di una clausola di salvaguardia che impediva agli interessi moratori di eccedere il tasso-soglia.

462 Così Trib. Brindisi, 4 dicembre 2017, Dr. Sales, che sospende l’efficacia del titolo esecutivo azionato dalla Banca.

Vi è infine una terza corrente, per vero minoritaria, che distingue tra usura originaria e sopravvenuta, dato che solo in questo secondo caso la clausola spiegherebbe appieno i propri effetti.

Difatti, se gli interessi moratori fossero originariamente pattuiti in misura superiore al TSU, la presenza della predetta clausola non sterilizzerebbe la previsione di un interesse superiore al TSU, circostanza penalmente e civilmente rilevante.⁴⁶³ In base a questa prospettiva ermeneutica, il giudizio di rimproverabilità della pattuizione usuraria non verrebbe meno per la sola presenza di una clausola di salvaguardia.

La predetta tesi non sembra però cogliere nel segno nella parte in cui effettua una lettura parcellizzata delle clausole del regolamento negoziale, assegnando rilevanza alla sola promessa di un interesse eccedente la soglia. Difatti, ipotizzando un TSU del 10% e un tasso di mora dell’11%, ma con la presenza di una clausola di salvaguardia che riconduce la mora entro la soglia, è evidente che il contenuto dell’accordo sia nel senso di ritenere esigibile un interesse del 10% e non già dell’11%.