I diritti dell’uomo veicoli di armonizzazione del diritto di famiglia?

Tra i diritti fondamentali rientrano quelli inerenti alla vita familiare - sanciti nella CEDU e nella Carta di Nizza ed interpretati dagli organi giurisdizionali deputati al loro controllo - dei quali si impone il rispetto all’interno di ciascuno Stato membro, anche a costo di dover adattare le normative nazionali che con essi si pongano in contrasto. È, dunque, questo il modo in cui la tutela dei diritti fondamentali finisce per incidere - direttamente o indirettamente - sui modelli giuridici familiari interni, favorendo il processo di uniformazione di valori e di principi in materia di diritto di famiglia⁸⁶.

Significativa dimostrazione in tal senso è fornita dall’opera interpretativa della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che gli Stati aderenti alla Convenzione si sono impegnati a rispettare, pena la sottoposizione a sanzioni, anche pecuniarie, in caso di violazione. Si pensi, solo in via esemplificativa, che essa nel tempo ha sancito il principio di uguaglianza tra figli legittimi e naturali in applicazione degli articoli 8 e 14 della Convenzione⁸⁷, ha giudicato in contrasto con tali norme il diniego opposto da un’autorità nazionale alla richiesta di affidamento del figlio minore a causa dell’orientamento omosessuale del genitore richiedente88

, ha imposto la correzione degli atti di stato civile a favore dei transessuali - in ragione dei disagi e delle discriminazioni che discendono dall’assenza di siffatta garanzia⁸⁹ - ed ha esteso loro il diritto al matrimonio⁹⁰, ha riconosciuto la qualificazione familiare alle unioni tra omosessuali⁹¹ e ancora più recentemente ha sancito il diritto

86 STALFORD H., EU Family Law: a Human Rights perspective, in International Family law for the

European Union, cit., p. 103 ss.

87 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Marckx, 13 marzo -13 giugno 1979, in Publications de la

Cour européenne des droit de l’homme, Série A, vol. 31, p. 4 ss.; Corte europea dei diritti dell’uomo, Inze, 28 ottobre 1987, vol. 126 p. 3 ss.; Corte europea dei diritti dell’uomo, Mazurek c. Francia, in ECHR Reports of judgements and decisions, 2000, vol. II, p. 2

88 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, 21 dicembre 1999, n. 33290/96 in Publications de la Cour européenne des droits de l’homme, 1999-IX, p. 309 ss.

89 Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, B. c. Francia, 25 marzo 1992, in Publications de la Cour

européenne des droits de l’homme, Série A, vol. 232-C, p. 28 ss.

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Si afferma contrastare con l’articolo 12 CEDU la normativa (in questo caso inglese) che impediva alle persone che si fossero sottoposte ad interventi chirurgici per modificare il proprio sesso di unirsi in matrimonio a persone del proprio sesso originario. In particolare, si veda Corte europea diritti dell’uomo, X, Y, Z, c. United Kingdom, Ricorso n. 9369/81, deciso il 22 aprile 1997, in Reports of

judgments and decisions,1997, p. 619: la Corte ritiene che le relazioni tra transessuali, a differenza di

quelle tra omosessuali, possono essere ricomprese nella nozione di “vita familiare” e che alla luce delle conoscenze scientifiche e mediche in ordine al transessualismo, dal riconoscimento del diritto alla conversione sessuale debba logicamente discendere il diritto al riconoscimento giuridico del sesso acquisito e con esso il diritto al matrimonio.

91 Corte europea dei diritti dell’uomo, Kopf and Schalk vs. Austria, 24 giugno 2010, ricorso n. 30141/04.

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di un partner omosessuale ad adottare il figlio del proprio (o della propria) compagno (a)⁹².

6.2. (Segue) In particolare il diritto al matrimonio e il rispetto alla vita familiare

Alla luce del valore normativo attribuito alla Carta dei diritti fondamentali ed in considerazione dell’opera interpretativa esercitata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo sulla CEDU, sorge il dubbio che la stessa concezione di “famiglia” possa ancora considerarsi prerogativa esclusiva dei legislatori nazionali.

In particolare, ci si domanda se sulla scorta del diritto fondamentale al matrimonio e del diritto di costituire una famiglia - così come delineati dagli artt. 7 e 9 della Carta e, sebbene in termini parzialmente diversi, dagli artt. 8 e 12 della CEDU - può essere imposto agli Stati membri di ampliare la propria nozione di famiglia, fino a ricomprendervi (i) il matrimonio tra omosessuali e (ii) le unioni diverse dal matrimonio che intercorrono tra soggetti del medesimo sesso.

Quanto al primo quesito la risposta è senz’altro (e allo stato attuale) negativa. Il testo della CEDU recepisce all’art. 12 una nozione tradizionale del matrimonio - l’uomo e la donna hanno possono sposarsi e fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto – e l’orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo ha per lungo tempo riservato tale diritto alle sole coppie eterosessuali, qualificando il matrimonio come pilastro sul quale si fonda il concetto di famiglia e la fonte legittima dei suoi rapporti, non assimilabile a nuove tipologie di realtà familiari⁹³.

Solo di recente, in considerazione dei mutamenti intervenuti nei Paesi contraenti che hanno esteso il matrimonio agli omosessuali, e di una lettura combinata dell’art. 12 della CEDU con l’art. 9 della Carta di Nizza (che sancisce il diritto di sposarsi senza alcuna distinzione di sesso), la Corte è giunta a sostenere che non vi è, in linea di principio, alcun ostacolo a ricomprendere le relazioni omosessuali nel contesto del matrimonio. Ciò non toglie che tale istituto ha connotazioni sociali e culturali

92 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, X et Al. v. Austria, 19 febbraio 2013, ricorso n. 19010/07 reperibile sul sito http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-116735

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La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, da parte sua, ha sempre confermato questi orientamenti, pur con alcune recenti aperture verso le nuove realtà familiari. Per quanto riguarda l’art. 12, in due decisioni dell’11 luglio 2002, viene confermata la concezione del matrimonio tradizionale tra un uomo ed una donna, dalla quale discende che non si debbano ritenere in contrasto con la norma le disposizioni nazionali che, anche solo implicitamente, escludono per le persone dello stesso sesso la possibilità a contrarre il matrimonio Si tratta delle decisioni: Corte europea dei diritti dell’uomo, I. c. Regno Unito e Goodwin c. Regno Unito, 11 luglio 2002; Corte europea diritti dell’uomo, Rees c.

United Kingdom, 17 ottobre 1986, Series A, vol. 106 p. 49; Corte europea diritti dell’uomo, Cassey,

27 settembre 1990, Series A, n. 184; Corte europea diritti dell’uomo, Johnston c. Ireland, 18 dicembre 1986 consultabile su http://www.echr.coe.int/echr.

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radicate, che possono differire molto da un Paese ad un altro, per cui spetta in via esclusiva ai legislatori nazionali, che meglio possono valutare e rispondere alle esigenze delle rispettive società, decidere se concederne o meno l’accesso ad una coppia omosessuale.

Si perviene, invece, a conclusioni diverse con riferimento alle unioni non matrimoniali, che trovano oggi protezione nel diritto al rispetto alla vita familiare sancito all’articolo 8 della CEDU94

, indipendentemente dal sesso dei componenti. Se tradizionalmente la Corte europea riservava tale diritto alle relazioni tra eterosessuali fondate su un impegno reciproco⁹⁵- risultante da elementi di varia natura, come una convivenza stabile o la presenza di figli⁹⁶ - restando al contrario le unioni omosessuali tutelate sotto il mero profilo del rispetto alla “vita privata”, di recente si è assistito ad un révirement giurisprudenziale con il quale viene attribuito carattere familiare anche alle relazioni tra soggetti dello stesso sesso⁹⁷. Sulla scorta di questa estensione interpretativa, la Corte giunge a sostenere che si pone in contrasto con i principi fondamentali della CEDU (ed in particolare con l’articolo 8, in combinato disposto con l’articolo 14 che vieta qualsiasi forma di discriminazione98

) la legislazione di uno Stato contraente che non garantisce tutela giuridica e riconoscimento adeguato delle coppie omosessuali all’interno del suo ordinamento. Tale assetto più liberale trova conferma nella stessa Carta di Nizza, avente oggi valore normativo, che nel delineare il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia all’art. 9, da un lato interpone tra i due la congiunzione “e”, conferendo al secondo un valore autonomo rispetto al primo, dall’altro, sopprime qualsivoglia specificazione relativa al sesso dei legami familiari⁹⁹.

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L’art. 8 CEDU, in base al quale: “Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza” va necessariamente correlato con l’art. 14 che sancisce: “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l'origine nazionale o sociale, l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione”.

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Corte europea diritti dell’uomo, Markx c. Belgium, 13 giugno 1979, Series A, Vol. 31, p. 31; Corte europea diritti dell’uomo, Kroon c. The Nederlands, 27 ottobre 1994, Series A, vol. 297-C p. 30 e 37.

96 F. MOSCONI, Le nuove tipologie di convivenza nel diritto europeo e comunitario, in Rdipp, vol. 2, 2005, p. 307; C. FOLDER, Riconoscimento e regime giuridico delle coppie omosessuali in Europa, in

Rivista critica del diritto privato, 2000, p. 109.

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Corte Europea Diritti dell’Uomo, sent. 22 ottobre 1981, Dudgeon c. United Kingdom, serie A, n. 42; Corte europea diritti dell’uomo, Norris, 26 ottobre 1988, Series A vol. 142; Corte europea diritti dell’uomo, Modinos, 22 aprile 1993, Series A, n. 259; più recentemente 9 gennaio 2003, S. L. c.

Austria, consultabile sul sito www.echr.coe.int. Corte Europea dei diritti dell’uomo, sent. 26 febbraio 2002, Fretté c. Francia, in Recueil, 2002, I.

98 Gli articoli 8, 12 e 14 della Convenzione trovano corrispondenza rispettivamente negli articoli 7, 9 e 21 della Carta dei diritti fondamentali che, pertanto, vanno interpretati sulla base dei primi (i quali predispongono secondo il sistema convenzionale il minimum di tutela garantito)

99 MC GLYNN, Families and the european union charter of fundamental rights: Progressive change

or entrinching the status quo? in Eur. Law Rev., 2001, p. 582 ss., MENGOZZI P., I problemi giuridici

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Il rinvio espresso dalla Carta verso gli ordinamenti nazionali riguarderebbe, così, non il godimento del diritto, il quale dovrebbe essere sostanzialmente garantito all’interno di tutto il territorio europeo, ma le sue specifiche modalità di esercizio, che resterebbero determinate discrezionalmente dai singoli legislatori nazionali.